Unión Europea:
La normativa aplicable a las prácticas comerciales desleales
I. Presentación
de la ponencia
.
Quiero en primer lugar agradecer la invitación para participar
en este “Convegno”: volver a Italia y, en especial, saludar a mis todavía
jóvenes amigos es siempre un placer…
Podría decirles que dudé antes de aceptar dicha invitación, pero seguramente no
ne creerán, pese a que es cierto; pensarán los que me conocen que no es más que
una de las bromas o juegos de palabras con los que trato de hacer menos
aburridas mis conferencias y no es así. Lo cierto es que dudé apenas unas
décimas de segundo y la causa de mi reparo fue la utilización de la expresión prodotti agroalimentari
en el título del acto: llevo casi tres décadas polemizando con mis colegas que propugnan
la existencia de un Derecho agroalimentario distinto o, por lo menos, más
integrador y completo que el Derecho alimentario y…
no voy a poner ahora a contarles los detalles y pormenores de esa amistosa,
pero no pacífica, rivalidad.
.
Lo que sí haré es “coger el toro por los cuernos” y empezar a
hablarles, sin más preámbulos, de la Directiva 2005/29/CE sobre las prácticas
comerciales desleales (en lo sucesivo, la “Directiva 2005/29/CE”).
.
El
tema de la prohibición de ese tipo de prácticas comerciales vuelve a estar de
actualidad (aunque, seguramente, nunca ha dejado de serlo), tras la reciente
publicación por la
Comisión Europea de los siguientes documentos:
:
♦ la Comunicación
de la Comisión
sobre la aplicación de la
Directiva relativa a las prácticas comerciales desleales “Lograr
un alto nivel de protección de los consumidores - Crear confianza en el mercado
único”
[COM(2013) 138 final
de 14 de marzo de 2013]; y
.
♦
el Primer informe sobre la aplicación de la Directiva 2005/29/CE
sobre las prácticas comerciales desleales
[COM(2013) 139 final
de 14 de marzo de 2013]: documento que ofrece una primera evaluación de la
aplicación de la Directiva
2005/29/CE en los Estados miembros y analiza sus efectos (este informe es una
de las principales iniciativas emprendidas con vistas a la aplicación de la Agenda del Consumidor
Europeo).
.
.
Este último documento, el Primer
Informe sobre la Directiva
2005/29/CE,
se ha elaborado a partir de las respuestas recibidas tras el envío, en 2011, de
cuestionarios específicos a los Estados miembros y a una amplia gama de partes
interesadas.
.
.
II. La
difícil transposición de la Directiva 2005/29/CE
.
En principio, los Estados miembros tenían que publicar y
adoptar sus medidas de transposición de la Directiva en cuestión a más tardar el 12 de junio
de 2007.
Sin embargo, hubo importantes retrasos en dicha transposición, debido sobre todo a la amplitud de su ámbito
de aplicación.
Además, la pretensión
de armonización plena de la mencionada Directiva, enunciada en su «cláusula del
mercado interior»,
supuso que los Estados miembros tuvieran que llevar a cabo una profunda
revisión de su legislación nacional para asegurar su conformidad.
.
La
realización de la transposición puede resumirse esquemáticamente de la
siguiente forma:
:
♦ sólo unos pocos Estados miembros (Bélgica, Irlanda, Malta,
Polonia, Eslovaquia y Eslovenia) transpusieron la Directiva 2005/29/CE a
tiempo;
.
♦ gracias a las acciones emprendidas por la Comisión ante el Tribunal
de Justicia Europeo (“TJUE”) se consiguieron sentencias condenatorias contra España
y Luxemburgo (además, otros procedimientos se archivaron
como consecuencia de la subsiguiente notificación de las correspondientes medidas
nacionales);
y
.
♦ la última transposición tuvo lugar a finales de 2009 (¡España!),
mientras que la mayoría de las medidas nacionales se aplicaron en el transcurso
de 2008 y 2009.
.
.
Si nos atenemos a lo que se expone en el apartado 2.2 del Primer
Informe sobre la Directiva
2005/29/CE, las opciones técnicas elegidas por los Estados miembros para
aplicar la Directiva
que nos interesa, pueden agruparse en dos grandes categorías:
:
● algunos Estados miembros han incorporado la citada
normativa comunitaria a la legislación vigente: leyes contra la competencia
desleal (Alemania, Austria, Dinamarca, España), códigos de los consumidores
(Francia, Italia, Bulgaria, República Checa, Malta), código civil (Países
Bajos) o leyes vigentes específicas (Bélgica, Finlandia y Suecia); mientras que
.
● otros han adoptado una nueva ley ad hoc que transpone la Directiva 2005/29/CE casi literalmente (Reino
Unido, Portugal, Rumania, Hungría, Chipre, Polonia, Eslovenia, Eslovaquia,
Estonia, Irlanda, Letonia, Lituania, Luxemburgo y Grecia).
.
.
La Comisión asegura que, teniendo en cuenta la
incorrecta transposición de la
Directiva 2005/29/CE en varios Estados miembros por lo que se
refiere a cuestiones relativas, en algunos casos, a conceptos clave, sus
servicios «… han llevado a cabo un amplio control de la transposición y
mantienen actualmente un diálogo estructurado con los Estados miembros
interesados».
.
La cláusula de mercado
interior, que se encuentra en el artículo 4 de la Directiva 2005/29/CE, y que consagra el objetivo
de la armonización plena,
resultó ser el aspecto más problemático en la aplicación de dicha Directiva,
puesto que la citada cláusula requirió
una adaptación sustancial de los ordenamientos jurídicos nacionales a las nuevas
disposiciones comunitarias: «en particular, los Estados miembros tuvieron que
hacer un examen exhaustivo de su legislación nacional y derogar las
disposiciones que eran incompatibles con la Directiva [2005/29/CE]».
Como subraya la Comisión,
«esas disposiciones tenían principalmente por objeto la prohibición de prácticas
comerciales específicas no incluidas en el anexo I de la Directiva (la lista negra de prácticas prohibidas en
toda circunstancia), especialmente en materia de promoción de ventas».
.
.
III. Luces
y sombras en la aplicación de la
Directiva 2005/29/CE
.
1. La jurisprudencia del TJUE
.
En este contexto, como era de esperar,
la jurisprudencia del TJUE ha permitido aclarar algunos de los conceptos y
nociones de la citada Directiva;
concretamente, la Comisión
reconoce que «sus sentencias han demostrado ser extremadamente útiles para
aclarar cuestiones generales referentes a la relación entre la Directiva [2005/29/CE] y
la legislación nacional, así como otras cuestiones más específicas relativas a
la interpretación de algunas de sus disposiciones sustantivas».
.
Teniendo en cuenta no sólo que nos hemos ocupado
recientemente de dicha jurisprudencia,
sino también que, en la sección 2.1.1 del Primer Informe
sobre la Directiva
2005/29/CE, se encuentra una detallada información sobre los fallos en
cuestión, nos limitaremos a enumerarlos según el tipo de medidas de las que se
trataba en cada caso (véanse también las correspondientes referencias
bibliográficas en las notas a pie de página):
:
● Disposiciones nacionales que son incompatibles con la Directiva 2005/29/CE:
:
♦ Prohibición general de las ofertas conjuntas:
:
- sentencia “VTB-VAB” de 23 de abril de 2009 (asuntos
acumulados C-261/07 y C-299/07, RJTJ pág. I-2949);
y
.
- sentencia “Telekomunikacja Polska” de 11 de marzo de 2010
(asunto C-522/08, RJTJ pág. I-2079).
.
♦ Prohibición general de las prácticas comerciales en las que
la participación de los consumidores en un concurso o lotería está supeditada a
la adquisición de bienes o servicios:
:
- sentencia “Plus Warenhandelsgesellschaft” de 14 de enero de
2010 (asunto C-304/08, RJTJ pág. I-217).
.
♦ Prohibición general de las ventas con primas, que no sólo
está destinada a proteger a los consumidores sino que persigue también otros
objetivos:
:
- sentencia “Mediaprint” de 9 de noviembre de 2010 (asunto
C-540/08, pág. I-10909).
.
♦ Prohibición general de los anuncios de reducción de precios
en el período anterior a las ventas, en la medida en que la disposición en
cuestión tiene por objeto proteger los intereses económicos de los
consumidores:
:
- Auto del TJUE “Wamo” de 30 de junio de
2011 (asunto C-288/10, pendiente de publicación);
y
.
- Auto del TJUE “Inno” de 15 de
diciembre de 2011 (asunto C-126/11, pendiente de publicación).
.
♦ Prohibición de anunciar una liquidación total sin la autorización previa de la autoridad
administrativa local competente:
.
- sentencia “Köck” de 17 de enero de 2013 (asunto C-206/11,
pendiente de publicación).
.
.
Cabe añadir que, en la sentencia “Ving Sverige” de 12 de mayo
de 2011 (asunto C-122/10, RJTJ pág. I-3903),
el TJUE aclaró el concepto de “invitación a comprar”, tal como se define en el
artículo 2(i) de la
Directiva 2005/29/CE: «… una
invitación a comprar se da en cuanto hay una presentación visual del producto y
su precio, sin que exista un mecanismo
real de compra inmediatamente disponible».
Por otro lado, en el Auto “Pelckmans Turnhout NV” de 4 de octubre de 2012
(asunto C-559/11, pendiente de publicación),
el TJUE aclaró que una disposición nacional que no tiene como objetivo la
protección de los consumidores no entra en el ámbito de aplicación de la Directiva que nos
interesa, y, en la sentencia “Purely Creative y otros” de 18 de octubre de 2012
(asunto C-428/11, pendiente de publicación),
declaró que «el punto 31, segundo guión, del anexo I de la Directiva 2005/29/CE […]
debe interpretarse en el sentido de que prohíbe las prácticas agresivas
mediante las que ciertos profesionales […] crean la impresión falsa de que el
consumidor ha ganado ya un premio, cuando la realización de una acción
relacionada con la obtención del premio, ya se trate de una solicitud de
información sobre la clase de premio o de la recogida del mismo, está sujeta a
la obligación, por parte del consumidor, de efectuar un pago o de incurrir en
cualquier gasto».
.
.
2. La aplicación por las autoridades
competentes de los Estados miembros
.
La Comisión aborda este tema (en el epígrafe nº 4 del Primer Informe sobre la Directiva 2005/29/CE) con gran prudencia.
.
Se ocupa en primer lugar del que algunos autores han
calificado de pecado original de la
Directiva 2005/29/CE: dicha normativa
comunitaria no armoniza los sistemas de
aplicación de la legislación. En efecto, «con arreglo al artículo 11 de la [Directiva
2005/29/CE], los Estados miembros son libres de
elegir los mecanismos de aplicación que mejor se adapten a su tradición
jurídica, siempre y cuando velen por que existan medios adecuados y eficaces
para evitar las prácticas comerciales desleales».
Sobre la base del artículo 13 de la tantas veces citada Directiva, también se
deja a los Estados miembros decidir qué tipo de sanciones deben aplicarse,
siempre que éstas sean «efectivas, proporcionadas y disuasorias».
.
El resultado no puede ser más heterogéneo:
:
«Los Estados miembros han establecido una gran variedad de
sistemas de aplicación. En algunos países, la aplicación corresponde
principalmente a las autoridades públicas como el Defensor del consumidor (por
ejemplo, Dinamarca, Suecia y Finlandia), a las autoridades de consumo o
competencia (por ejemplo, Italia, Irlanda, Países Bajos, Rumanía y Reino Unido)
y a departamentos específicos de los ministerios (por ejemplo, Portugal y
Bélgica). Otros Estados miembros cuentan con un régimen de aplicación privado
dirigido por los competidores (por ejemplo, Austria y Alemania). No obstante,
la mayoría de los sistemas combinan elementos de aplicación pública y privada.
Las sanciones varían entre órdenes de cesación, daños y perjuicios, multas
administrativas y sanciones penales y, en la mayor parte de los Estados
miembros existe una combinación de todas ellas.»
3. La base de datos jurídica sobre la
la Directiva
2005/29/CE
.
Una de las acciones más estimables adoptadas
por la Comisión
en este ámbito fue la puesta en marcha, en julio de 2011, de una base de datos
jurídica en línea sobre la Directiva 2005/29/CE.
Dicha base de datos (organizada en secciones y que prevé la posibilidad de filtrar por referencia los artículos
específicos de dicha normativa comunitaria, palabras clave, jurisprudencia y
doctrina jurídica) permite al público acceder de una manera sencilla a la legislación
y jurisprudencia de los Estados miembros relativas a la Directiva en cuestión,
así como a otros documentos útiles, como trabajos académicos en la materia: «contiene
actualmente unos 330 artículos jurídicos, 400 asuntos
y otros 25 elementos (como estudios o directrices adoptadas por las autoridades
nacionales competentes)».
.
.
4. ¿Qué nos ha aportado la Directiva 2005/29/CE?
.
Mientras que el Primer Informe
sobre la Directiva
2005/29/CE contiene información válida y muy
útil sobre la aplicación de dicha normativa comunitara, la Comunicación de 2013 sobre la Directiva 2005/29/CE se caracteriza por estar redactada con un estilo político-burocrático cuando no se
limita a ser un mero auto-elogio.
.
No
obstante, nos parece oportuno resumir a continuación el epígrafe nº 2 de esta
última Comunicación (titulado precisamente “Evaluación
de los beneficios de la Directiva”).
.
Según la
Comisión, los beneficios
de la Directiva
2005/29/CE se derivan, sobre todo, de dos de sus características específicas:
:
● su carácter de red de
seguridad horizontal; y
.
● su combinación
de disposiciones basadas en principios con una lista negra de prohibiciones específicas para determinadas
prácticas desleales.
.
.
En este contexto, la Comisión estima que la citada lista negra de las prácticas prohibidas
sin excepciones ha supuesto para las autoridades nacionales una herramienta
eficaz para luchar contra las prácticas desleales, como la publicidad señuelo,
las ofertas gratuitas falsas, la publicidad encubierta y la publicidad directamente
dirigida a los niños.
.
En la Comunicación de 2013 sobre la Directiva 2005/29/CE se enumeran algunos ejemplos de prácticas prohibidas
en virtud de la citada normativa:
:
● Atraer a los consumidores a los locales o al sitio web del
operador ofreciendo productos o servicios que no puede suministrar («publicidad
señuelo»):
:
♦ Sabine, originaria de Alemania, descubrió un anuncio en una
revista que ofrecía un oferta especial: «¡Vuele a Barcelona por tan solo 1 €!»
Sin embargo, cuando trató de reservar el billete por Internet los precios eran
mucho más altos. Cuando contactó con el servicio de atención al cliente de la
empresa se enteró de que sólo un pequeño número de asientos se ofrecían a un
precio reducido. La mayoría de los clientes no podían beneficiarse de esta promoción.
.
● Ofertas gratuitas falsas:
:
♦ Marit, de Estonia, recibió el siguiente mensaje electrónico
de un minorista de productos de belleza en línea: «Llama ahora y consigue tu
regalo gratuito: ¡un par de gafas de sol de diseño!». Cuando llamó, se le
informó de que esta oferta se aplicaba sólo cuando se hacían pedidos por valor
de 2 000 € o más.
.
● Obstáculos para un cambio en el prestatario de servicios:
:
♦ Filip decidió modificar el seguro de su casa y obtener un
contrato más ventajoso con una empresa recientemente creada. Cuando llamó a su
compañía de seguros, se le informó de que debía cumplimentar diferentes
formularios para poner fin a su contrato vigente. Desgraciadamente, tardaron
más de dos semanas en poder (o querer) proporcionarle los formularios
necesarios y la persona que le atendió al teléfono le dijo que además eran
necesarios tres meses para tramitar la solicitud (Filip abandonó, frustrado a
pesar de sus buenas intenciones).
.
● Anuncios directamente dirigidos a los niños:
:
♦ Alain se sorprendió mucho cuando su hija empezó
repentinamente a insistirle para que comprara una colección de películas con el
personaje principal de su libro favorito. Alain comprendió mejor lo que estaba
pasando cuando vio un anuncio de televisión promocionando las películas en el
que se decía: «Tu libro favorito ya está en DVD. ¡Dile a
tu padre que te lo compre!».
.
.
Obviamente todas esas prácticas están terminantemente
prohibidas por la Directiva
2005/29/CE.
.
Otro aspecto conflictivo es el referente a las afirmaciones
engañosas relacionadas con el medio ambiente:
:
«– Las partes interesadas sugieren que, a pesar del marco
jurídico actual, se siguen empleando afirmaciones (por ejemplo, respetuoso con el medio ambiente, biodegradable, sostenible y natural) de
manera irresponsable [y] que son, a menudo, muy generales, vagas y no
claramente definidas…».
.
.
Así como en relación con las practicas agresivas:
:
«– Algunos Estados miembros advierten sobre prácticas
agresivas destinadas a los menores en el sector de los juegos de azar en línea,
así como a las personas mayores».
.
.
IV. Perspectivas
de futuro
.
1. ¿Es necesario extender el ámbito
de aplicación de la
Directiva 2005/29/CE más allá de las transacciones entre
empresas y consumidores?
.
El apartado 3.2 del Primer Informe
sobre la Directiva
2005/29/CE se dedica al ámbito de aplicación
de dicha normativa comunitaria y, más concretamente, en la sección 3.2.1, se
plantea la cuestión de si es necesario o no ampliar dicho ámbito a las
transacciones entre empresas e, incluso a las relaciones entre consumidores.
.
En principio, entendemos que dicha ampliación supondría
alcanzar un nivel más alto de armonización en el Mercado interior; lo que nos preocupa
es que, a finales de enero de 2013 la propia Comisión presentó el “Libro Verde
sobre las prácticas comerciales desleales en la cadena de suministro
alimentario y no alimentario entre empresas en Europa” [documento COM(2013) 37
final, de 30 de enero de 2013]
en el que se aborda prácticamente el mismo tema, aunque desde una perspectiva
al menos aparentemente distinta.
.
Nos parece que resultaría funesto que la Comisión, o sus
diferentes Direcciones generales, regularan esta delicada y compleja materia por
separado, creando duplicaciones (¿y distorsiones discriminatorias?) de un
alcance y efectos intolerables en detrimento de la seguridad jurídica de
empresarios... y consumidores.
.
.
2. ¿Cuáles son las prioridades por lo
que se refiere a las futuras medidas que adoptará la Comisión?
.
El epígrafe nº 3 de la Comunicación de 2013 sobre la Directiva 2005/29/CE
puede considerarse un verdadero cajón de sastre
en el que se incluyen afirmaciones reiteradas una y mil veces y/o perogrulladas
(como, por ejemplo, «…es necesario intensificar
[la] aplicación [la Directiva 2005/29/CE] en el ámbito nacional y reforzar la
cooperación en su aplicación transfronteriza…», «garantizar la plena
conformidad de las legislaciones nacionales con la Directiva»,
«la Comisión
seguirá de cerca la evolución del mercado para garantizar que el marco regulador
siga ofreciendo un alto nivel de protección de los consumidores en sus compras nacionales
y transfronterizas», etc.).
.
Sí
resulta (algo) más interesante comprobar:
:
● que la
Comisión ha identificado el comercio al por menor (incluido
el electrónico), el sector de los viajes y los transportes, los servicios
financieros, la economía digital, la energía y la sostenibilidad, como ámbitos
prioritarios esenciales para materializar el potencial de crecimiento del Mercado
único (y, por lo tanto, ámbitos en los que deberá aplicarse con rigor e imaginación
la Directiva
2005/29/CE);
.
● que es esencial promover prácticas convergentes en la aplicación de dicha Directiva con el fin de
garantizar unas condiciones equitativas para todos los profesionales, en
particular cuando su actividad se ejerza en un contexto transfronterizo; y
.
● que se mejorará, ampliará y actualizará la base de datos de
la Directiva
2005/29/CE.
.
.
Más concretamente, la Comisión anuncia la adopción de las siguientes
medidas:
.
◊ organizará seminarios
temáticos regulares entre los responsables nacionales así como cursos de formación para las autoridades
encargadas de la aplicación y el poder judicial;
.
◊ reforzará la eficiencia de la Red CPC
y seguirá promoviendo acciones
coordinadas de aplicación («sweeps»);
.
◊ ayudará a los Estados miembros a garantizar una aplicación efectiva de la normativa
comunitaria que nos interesa, desarrollando las “Orientaciones para la
desarrollo/aplicación de la
Directiva 2005/29/CE sobre prácticas comerciales desleales”
y compartiendo las mejores prácticas con las autoridades de dichos Estados; y
.
◊ desarrollará indicadores
específicos de aplicación en cooperación con los Estados miembros sobre la Directiva 2005/29/CE,
que permitirán detectar deficiencias y fallos que requieran nuevas acciones
correctoras o de investigación.
.
.
Estas medidas se concentrarán en los siguientes sectores o
ámbitos clave:
.
♦
viajes y transportes;
.
♦
mercados digitales/en línea;
.
♦
alegaciones medioambientales;
.
♦
servicios financieros; y
.
♦
bienes inmuebles.
.
.
En
todos estos sectores se estudiarán específicamente las prácticas que afectan a
los consumidores vulnerables y, más concretamente, a las personas de edad
avanzada y los menores.
.
.
V. Observaciones
adicionales
.
1. Cuando no hay necesidad de
inclinarse ante/por la realidad
La doctrina ha criticado por su indeterminación
e incoherencia
las “Conclusiones” de la Comunicación de 2013 sobre la Directiva 2005/29/CE:
.
«La
Directiva sobre las prácticas comerciales desleales está
resultando ser un instrumento valioso para aumentar el bienestar de los
consumidores. Ha simplificado el marco normativo y ha contribuido a eliminar
los obstáculos al comercio transfronterizo. La experiencia ha mostrado la
utilidad y flexibilidad de esta legislación horizontal basada en principios. El
marco normativo simplificado facilita que las empresas emprendan actividades transfronterizas,
al mismo tiempo que ofrece a los consumidores y a las empresas la posibilidad
de beneficiarse cada vez más del potencial aun por desarrollar del mercado interior.
.
La Comisión considera que no sería apropiado modificar la Directiva
en esta fase, especialmente porque hasta ahora la experiencia de aplicación de
la legislación en los Estados miembros es aún demasiado limitada para una
herramienta legislativa tan general. La Comisión centrará ahora su atención en la coherencia en la aplicación de la Directiva y la adopción
de medidas concretas para lograr una mejor aplicación en los ámbitos fundamentales,
todo ello en beneficio de la confianza de los consumidores y del crecimiento.»
2. Todo es del color…
.
Ciertamente, las Conclusiones a las que nos hemos referido en
el apartado anterior no dejan de ser soprendentes, por ejemplo, cuando (en el Primer Informe sobre la Directiva 2005/29/CE)
la Comisión
reconoce que las estadísticas incluidas en el informe de 2012 sobre la
aplicación del Reglamento CPC muestran que la Directiva en cuestión es
el acto legislativo objeto del mayor número de solicitudes de asistencia mutua
como cuerpo de legislación individual: «de 2007 a 2010, de 1343
acciones de CPC, 654 (48,7 %) correspondieron a infracciones de la [Directiva 2005/29/CE]».
.
Es
cierto que, las cinco operaciones de control anuales, denominadas barridos, llevadas a cabo por la red CPC,
«…han contribuido a un mayor cumplimiento de la normativa en los sectores
contemplados (sitios web de venta de billetes de avión, tonos para teléfonos
móviles, productos electrónicos, entradas para acontecimientos culturales y
deportivos, y créditos al consumo)». Pero mucho nos
tememos que tales barridos sólo han
cubierto una mínima parte de la punta de un iceberg…
y estamos seguros de que los consumidores apenas han notado los efectos
positivos de tales acciones.
.
Evidentemente,
algunos países se han distinguido más que otros en las medidas adoptadas al
respecto (aunque los resultados obtenidos sean dudosos):
:
● entre
la entrada en vigor de la
Directiva 2005/29/CE y mediados de 2011, la autoridad
italiana de competencia dictó más de 700 decisiones e impuso multas administrativas
por un total de 91 millones de euros;
.
● la Dirección General
de competencia de consumo y de represión del fraude francesa (DGCCRF) elaboró 1.251
informes («Procès verbaux») e impuso las
correspondientes multas por un total de aproximadamente 1,7 millones de euros;
.
● el
Centro de protección de los derechos de los consumidores de Letonia adoptó 154
decisiones vinculantes e impuso multas por un total de 159 400 euros;
.
● el
Defensor del consumidor finlandés inició 8 litigios;
.
● la Agencia nacional del
consumidor irlandesa obtuvo 14 compromisos de las empresas, emitió 116
dictámenes de puesta en conformidad, dictó 2 órdenes de prohibición e inició 2
acciones judiciales;
.
● el
servicio de inspección comercial de Eslovaquia dictó 46 decisiones
administrativas e impuso multas por un valor total de 151.800 euros; y
.
●
por último, en Suecia se dictaron 18 sentencias y se expidieron 52 órdenes de cesación.
.
.
Algunos autores han criticado que la Comisión se limite a
presentar esas estadísticas y no haya incluido en sus Conclusiones la
evaluación de los efectos prácticos de los distintos tipos de sanción.
La verdad es que la percepción del consumidor es que la situación no ha
mejorado… ¡o que incluso ha empeorado en estos últimos años!
.
.
3. Las relaciones entre la Directiva 2005/29/CE y
la legislación sectorial de la UE
.
Otro aspecto que quizá hubiera merecido mayor atención por
parte de la Comisión
(y eventualmente una propuesta de modificación de la Directiva 2005/29/CE para
aclarar la actual situación) es el relativo a la “Relación entre la Directiva sobre
prácticas comerciales desleales y la legislación sectorial de la UE”.
.
En este contexto, la Comisión, tras confirmar que la Directiva 2005/29/CE es
la ley general reguladora de las prácticas comerciales desleales en las transacciones
entre empresas y consumidores, recuerda que dicha normativa comunitaria «abarca
todas las prácticas comerciales entre empresas y consumidores, salvo
disposición explícita en contrario, como es el caso de las condiciones de
establecimiento o los regímenes de autorización (véase el apartado 8 del artículo
3)».
Por lo tanto, en caso de conflicto entre la legislación sectorial y las
disposiciones generales de la
Directiva 2005/29/CE, las disposiciones correspondientes de
la lex specialis tendrán primacía.
Sin embargo, «a menudo, este conflicto se produce porque la lex specialis contiene obligaciones de información
precontractual más detalladas, o normas más estrictas en materia de
presentación de la información a los consumidores (véase el considerando 10 de la Directiva [2005/29/CE])».
En todo caso, el hecho de que la existencia de disposiciones específicas de la UE en un determinado sector no
excluya la aplicación de la
Directiva 2005/29/CE y que, «… en estos casos, y en relación
con todos los aspectos no regulados por la lex
specialis, la [Directiva 2005/29/CE] complementa esas disposiciones
sectoriales y cubre las lagunas en la protección de los consumidores contra las
prácticas comerciales desleales»
puede originar problemas e interpretaciones divergentes. Por ello no ha de
extrañarnos que algunos autores
hayan criticado que la
Comisión no haya aprovechado
la ocasión para proponer una mejora de
las disposiciones en cuestión y que lo dispuesto en el Derecho comunitario se
pueda aplicar sin tener que recurrir a consultar sus “Orientaciones” que, como ya hemos dicho, carecen de valor
legal.
.
.
4. ¿Quién se acuerda de (regular) las
promociones de venta?
.
En la sección 3.2.2 del Primer
Informe sobre la Directiva
2005/29/CE se nos informa que la cuestión de las promociones de
ventas empezó a debatirse
después de que la propuesta de la
Comisión referente a la adopción de un Reglamento relativo a
las promociones de ventas
fuera retirada en 2006 por falta de acuerdo entre los Estados miembros.
.
La Comisión sostiene que la Directiva 2005/29/CE proporciona
protección contra las prácticas desleales en el ámbito de la promoción de
ventas:
:
● el artículo 6.1(d) prohíbe a los comerciantes inducir a
error a los consumidores sobre «el precio o su modo de fijación, o la
existencia de una ventaja específica con respecto al precio»; y
.
● las prohibiciones establecidas en el anexo I se refieren a
prácticas promocionales específicas como la publicidad señuelo (punto 5), las
ofertas especiales (punto 7), las promociones con premio (punto 19), los
concursos (punto 31), y el uso de la palabra «gratuito» (punto 20).
.
.
Sin embargo, algunos Estados miembros y partes interesadas
han alegado (sin que les falte la razón) «…que la derogación repentina de determinadas
normas nacionales sobre las promociones de ventas puede afectar negativamente a
la protección de los consumidores contra las ventas promocionales engañosas a
nivel nacional».
Esta problemática (razonablemente invocada por las autoridades competentes)
podría resolverse mediante cambios legislativos en este ámbito, ya se trate adoptando
nuevas disposiciones
«o de la exclusión de las promociones de ventas del ámbito de la [Directiva
2005/29/CE]».
.
En nuestra opinión, toda solución
que supusiera una nueva excepción a la armonización plena sería
contraproducente y supondría un paso atrás en en el matenimiento del correcto
funcionamiento del Mercado interior.
.
Nos parece que la
Comisión, que «…cree que la mayoría de las preocupaciones
formuladas por los Estados miembros y las partes interesadas pueden
solucionarse con medidas destinadas a aumentar la seguridad jurídica y la
aplicación uniforme de la
Directiva [2005/29/CE] en este ámbito»,
se toma a la ligera un problema que si no es aun grave, es de pronóstico reservado. Confirma nuestro
punto de vista sobre la precipitación e irreflexión de la Comisión al tratar esta
materia el hecho de que, en la tantas veces citada sección 3.2.2 del Primer Informe sobre la Directiva 2005/29/CE,
concluya que «el desarrollo ulterior del documento de orientación
puede ser una manera de alcanzar este objetivo».
.
¿Cómo puede un documento sin ninguna validez legal
resolver una materia tan importante, para cuya regulación se previó la adopción
de un acto legislativo comunitario?
.
.
VI. Conclusiones
.
Consideramos que el legislador comunitario acertó en su día
al aplicar un enfoque de armonización plena al adoptar la Directiva 2005/29/CE. En
efecto, la cláusula del Mercado interior que contiene ha redundado en una
importante simplificación de las reglas en materia de publicidad engañosa y las
prácticas comerciales desleales en las transacciones entre empresas y
consumidores en el conjunto de la
UE, mediante la sustitución de los 27 regímenes nacionales
por un conjunto de normas, manteniendo al mismo tiempo un alto nivel de
protección de los consumidores: «era esencial superar los obstáculos jurídicos
específicos derivados de la regulación fragmentaria de las prácticas
comerciales desleales, fuente de costes, complejidad e inseguridad jurídica
tanto para las empresas como para los consumidores».
.
En este sentido, estimamos que algunas de las dificultades y
conflictos a los que se hace referencia en el Primer Informe sobre la
Directiva 2005/29/CE merecían que la Comisión propusiera una
revisión de dicha normativa comunitaria.
.
No bastará con hacer
más esfuerzos para reforzar la
aplicación de la citada Directiva en lo que respecta a los consumidores
vulnerables que se encuentran en una situación de debilidad. Cuando se afirma
que, «en particular, debe garantizarse que, teniendo también en cuenta el
envejecimiento progresivo de la población, los consumidores vulnerables estén
protegidos frente a los riesgos derivados de los efectos de la crisis económica
y la complejidad de los mercados digitalesۛ»
se acierta en el diagnóstico, pero no se prevé medicación alguna...
.
Por otra parte, recomendamos la lectura de los interesantes
análisis relativos a determinados conceptos que se encuentran en el Primer Informe sobre la Directiva 2005/29/CE:
diligencia profesional
(sección 3.3.1), Autorregulación (apartado 4.2) etc.; se trata de materias de
indudable interés y de las que no nos hemos podido ocupar en la presente
relazione, tal vez ya demasiado larga y aburrida…
.
..
VII. Una
anécdota final…
.
El conferenciante concluyó su ponencia del siguiente modo:
:
«Finalmente, pido disculpas porque mi italiano no es todo lo
perfecto que debería ser, aunque les contaré una anécdota que quizás les
convenza de que mi nivel en su idioma ha subido de categoría en estos últimos
años:
:
Cuando visité Milán hace unos cuatro o cinco años un amigo me
invitó a visitarle; cuando llevaba ya media hora de conversación con él, se nos
acercó uno de sus hijos, de unos 6 o 7 años, y le preguntó a su padre:
:
- ¿Papá, porque habla un italiano tan raro este señor? Parece
Maradona…
.
Sin embargo, cuando pasé ayer por Milán, pude agenciarme una
hora y media para visitar de nuevo a mi amigo. El niño que me había dicho que
hablaba el italiano tan mal (¿o tan bien?) como Maradona es ya un tímido
adolescente con acné y la voz aflautada. Esta vez fue su hermanita menor la que
le comentó a su padre:
:
- Este señor habla el italiano… como el Papa.
.
Como ven, he subido de categoría. Sin duda alguna.»
[Aplausos]
Véanse, sobre este fallo: “Prácticas comerciales desleales: sentencia del
Tribunal de Justicia Plus
Warenhandelsgesellschaft de 14 de enero de 2010, asunto C-304/08”, Revista de Derecho Alimentario, nº 54,
2010, pág. 30; Benoit, O. y Comert, M., “Requiem
pour le droit national des promotions?”, Revue
de jurisprudence de droit des affaires, nº 6, 2010, 559-563; Camilleri, E. y Grall, J. C.,
“Une interdiction de principe des loteries est contraire au droit
communautaire”, Revue Lamy droit des
affaires, nº 48, 2010, 37-39; Longfils, F.,
"Arrêts plus: la Cour de justice intensifie sa
jurisprudence en matière de pratiques commerciales déloyales", Journal de droit européen, nº 167, 2010,
77-79;
Massaguer, J., “Las prácticas agresivas como acto de competencia
desleal”, Actualidad Jurídica Uría
Menéndez, nº 27, 2010, 30-31 (artículo disponible en la siguiente página de
Internet, consultada el 5 de abril de 2013:
http://www.uria.com/documentos/publicaciones/2755/documento/art01.pdf?id=2542
); Meister, M.,
“Pratiques commerciales déloyales”, Europe,
nº 120, 2010, pág. 28; y Reich, N., “Case Plus: Experiences with full harmonisation in Dir. 2005/29 after
Plus - from black to grey lists?”, Revue
européenne de droit de la consommation, nº 1, 2011, 393-402.
