ReDeco, Revista electrónica del Derecho del consumo y la alimentación, nº 33, 3-19

 

 

La base del Derecho alimentario europeo

Una reflexión crítica sobre el concepto de alimento no seguro

Bernd van der Meulen[1]

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La noción más importante, tras diez años de la reforma de la legislación relativa a la seguridad alimentaria de la Unión Europea, se codifica en el Artículo 14 (1) del Reglamento (CE) 178/2002: No se comercializarán los alimentos que no sean seguros. En la mayoría de las disposiciones de la legislación alimentaria de la UE se desarrolla esta noción, principalmente en los párrafos que siguen al artículo 14. Esta contribución analiza el Artículo 14 y razona su interpretación de acuerdo con el texto.

I.  Introducción

Diez años de legislación general alimentaria y de su reforma en la UE me llevan a profundizar en la disposición que considero que contiene la esencia del Derecho alimentario: la prohibición de comercializar con alimentos que no sean seguros[2]. La mayor parte del Derecho alimentario se basa en esta noción, ocupándose de cuestiones como: ¿qué distingue lo seguro de aquello que no lo es?[3] ¿Qué debe hacerse para lograr los objetivos de seguridad?[4] ¿Quién es responsable en cada caso? Etcétera.
Dicha prohibición está regulada en el Artículo 14 (1) del Reglamento n^o 178/2002 (conocido como la Normativa Alimentaria General de la UE –en adelante NAG) que establece:
            Articulo 14(1) NAG[5]
            No se comercializarán los alimentos que no sean seguros.
En esta contribución, quiero realizar el análisis del texto literal de la disposición[6]. Mucho se ha escrito sobre cómo debe interpretarse el Artículo 14 NAG y algunas interpretaciones resultan difíciles de conciliar con el texto normativo. Ello no quiere decir que dichas interpretaciones sean incorrectas, pero aquéllas que abogan por un significado procedente del texto deben basarse al menos en otros razonamientos sólidos.
La cuestión que planteo al investigar este tema es muy sencilla: ¿cuál es la esencia del artículo 14 NAG?; es decir, ¿cuáles son las condiciones para aplicar las diferentes reglas contenidas en el Artículo 14 NAG, y cuáles son las consecuencias que su aplicación conlleva?

Para responder a esta pregunta, realizaré la lectura del texto teniendo en cuenta interpretaciones propuestas por otros, aunque no voy a abordar todas y cada una de las fuentes y opiniones encontradas. Las tres observaciones sistemáticas más importantes de la NAG que conozco, son: las Orientaciones acerca de la Aplicación Artículos 11,12, 14, 17, 18, 19 y 20 del Reglamento (CE) nº 178/2002 sobre Legislación Alimentaria General del Comité Permanente de la Cadena Alimentaria y Sanidad Animal (SCFCAH)[7]; y dos libros escritos en alemán[8], Alfred Hagen Meyer and Rudolf Streinz, LFBG-BasisVO; Kommentar[9] (comentario del Articulo 14 realizado por Meyer) y Dietrich Gorny, Kommentar Basis-Verordnung (EG) Nr. 178/2002. GrundNAGen de europäischen Lebensmittelrechts[10].

En esta contribución, confrontaré mi interpretación del Artículo 14 NAG con las tres fuentes mencionadas principalmente.

Mi argumentación se organiza de la siguiente manera. La sección II hace referencia a los conceptos de alimento y su comercialización. En la sección III elaboro las consecuencias de tomar la inseguridad como concepto central en vez de la seguridad. En la sección IV discuto acerca de si el principio de precaución juega un papel en el contexto del Artículo 14 NAG. En el resto del artículo analizo el concepto de inseguridad. El debate lo abro en la sección V. En la sección VI hablo del alcance del concepto en sí mismo y en la sección VII de su ámbito de aplicación. La sección VIII versa sobre el elemento de “nocividad” que desarrollo en las tres secciones siguientes. En la sección IX abordo los elementos previstos en el Artículo 14(4) NAG y en la sección X busco la relación entre el concepto de nocividad y las disposiciones específicas de seguridad alimentaria. Las disposiciones específicas generan una presunción de seguridad, por lo que en la sección XI discuto la posibilidad de anular dicha presunción. La sección XII contiene los argumentos sobre el segundo elemento de inseguridad: la falta de aptitud para el consumo humano. Incluyo algunas observaciones adicionales en la sección XIII y expongo las conclusiones en la última sección, sección XIV.

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II.  Alimentos en el mercado

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El Artículo 14(1) NAG prohíbe comercializar con alimentos que no sean seguros. La definición de alimento es la recogida en el Artículo 2 NAG.

            Artículo 2 NAG

[...], se entenderá por “alimento”(o “producto alimenticio”) cualquier sustancia o producto destinados a ser ingeridos por los seres humanos o con probabilidad razonable de serlo, tanto si han sido transformados entera o parcialmente como si no.

Lo no seguro puede referirse tanto a una categoría de alimentos como a un alimento específico perteneciente a una categoría que como tal puede considerarse segura, pero este alimento específico no es seguro por su condición individual.

El concepto de comercialización se regula en el Artículo 3 (8) NAG.

            Artículo 3 (8) NAG

“Comercialización” significa la tenencia de alimentos o piensos con el propósito de venderlos: se incluye la oferta de venta o de cualquier otra forma de transferencia, ya sea a título oneroso o gratuito, así como la venta, distribución u otra forma de transferencia.

Comercialización no sólo se refiere a ofrecer el producto al consumidor final, sino que abarca toda actividad de comercio realizada en cualquier fase de la cadena alimentaria.

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III.  No seguro: un concepto negativo

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Partiendo del principio general que recoge el Artículo 5 (3), la NAG[11] en su forma de definición del concepto no sigue al Codex Alimentarius, el cual opta por dar un concepto positivo de seguridad alimentaria.
El Codex Alimentarius define seguridad alimentaria como:

Inocuidad de los alimentos - La garantía de que los alimentos no causarán daño al consumidor cuando se preparen y/o consuman de acuerdo con el uso al que se destinan[12].

Por el contrario, la Normativa Alimentaria General de la UE sólo describe aquellos supuestos en los que los alimentos son seguros y afirma que no se pueden comercializar alimentos que no sean seguros.

Curiosamente, la propuesta inicial de la Comisión[13], convertida en la NAG, era mucho más cercana al Codex. El primer apartado del Artículo 12 de la proposición (actualmente Artículo 14) disponía que: sólo deberán comercializarse alimentos que, en condiciones normales y razonablemente previsibles de uso, sean seguros[14]. El Parlamento Europeo no propuso ninguna enmienda al respecto. El texto actual apareció de repente en la propuesta modificada de la Comisión de 7 de agosto de 2001[15]. No se dio explicación alguna.

A mi parecer, el uso de la doble negación de “no seguro... no” indica que el legislador europeo percibe una cierta continuidad entre lo seguro y lo inseguro, o al menos la posibilidad de tal sucesión[16]. Si, por ejemplo, etiquetamos “seguro” en blanco y “no seguro” en negro, la franja gris resultante no sería objeto de regulación debido a que el articulo 14 (1) NAG sólo aborda el extremo negro del espectro. Gran parte de la franja gris está regulada mediante disposiciones más específicas que las que plantean la prohibición de aquellos alimentos que presentan algunos defectos e incumplen los requisitos del artículo 14 NAG.

La idea de precaución que impregna gran parte de la legislación alimentaria de la UE – la preferencia de errar en lo seguro y no en lo no seguro – probablemente se hubiera articulado mejor mediante una definición positiva, aunque posiblemente haya más seguridad jurídica si se emplea una vertiente negativa

Si[17] existen diferencias entre una norma que establece que “sólo se comercializarán alimentos seguros”, y otra que expone que “no se comercializarán los alimentos que no sean seguros”; la primera es más estricta y vaga, mientras que la segunda es más indulgente y concreta.

Por ejemplo, Meyer[18] defiende que el daño a la salud no comporta una enfermedad en el sentido médico, sino que abarca cualquier tipo de daño –excepto los más triviales- pasando por molestias de salud, lo que puede parecer que tiene una dimensión menor dentro de la definición positiva que si se considerara la negativa donde es necesario acotar el significado de la palabra “daño” dentro de sus límites.

De hecho, Meyer[19] suscribe la noción de la franja gris. Él indica que la seguridad alimentaria, de acuerdo con la presencia de residuos y contaminantes, se basa en la IDA de la sustancia en cuestión. Para dicho autor, un alimento no será seguro, por lo general, si supera el NEANO[20].
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IV. Principio de precaución
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Meyer recurre al principio de precaución para rellenar zonas de la franja gris. Argumenta que la probabilidad de efectos nocivos debe establecerse mediante el análisis del riesgo tal como se regula en el artículo 6 NAG incluyendo el principio de precaución codificado en el artículo 7 NAG. Entiendo que su argumento significa que, en el caso de que la evaluación del riesgo no resulte concluyente, un alimento debe considerarse no seguro en el sentido del artículo 14 NAG.

No estoy de acuerdo. En el sistema de la Normativa Alimentaria General de la UE, el principio de análisis del riesgo (Artículo 6 NAG) y el principio de precaución (Artículo 7 NAG) forman una metodología a seguir por las autoridades públicas a la hora de tomar medidas calificadas como “Derecho alimentario”, que son decisiones y legislación[21]. A excepción de su apartado 8, el Artículo 14 NAG no se refiere a las autoridades públicas sino a los explotadores de empresas alimentarias. El papel de las autoridades en relación con el artículo 14 NAG es de aplicación. El artículo 7 NAG puede influir en los límites del margen de apreciación de las autoridades, pero no hay razón para creer que influya en el concepto de inseguro como tal. El margen de incertidumbre también afecta a los explotadores de empresas pero en virtud del artículo 19 NAG, que impone la retirada y recuperación de alimentos por su parte cuando existan razones para creer que no cumplen con los requisitos de seguridad alimentaria. Por esta razón, diría que la incertidumbre, tras el análisis de riesgos, no incluye a los empresarios en los artículos 7 y 14 NAG, pero si en el artículo 17 NAG. El resultado práctico probablemente no difiere mucho.
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V. Concepto de inseguro
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El segundo párrafo del artículo 14 NAG amplía el concepto de no seguro.
            Artículo 14 (2) NAG
Se considerará que un alimento no es seguro cuando:
a) sea nocivo para la salud;
b) no sea apto para el consumo humano.
En primer lugar, quiero retomar el ámbito de este concepto tal como se establece en el párrafo 3 del artículo 14. A continuación me referiré a la primera parte de la definición, que es claramente la más importante, y proseguiré con la segunda parte.

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VI.  Ámbito del concepto
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La seguridad –o mejor dicho la inseguridad- de los alimentos se considera bajo condiciones normales de preparación y consumo.
            Artículo 14 (3) NAG
A la hora de determinar si un alimento no es seguro, deberá tenerse en cuenta lo siguiente:
a) las condiciones normales de uso del alimento por los consumidores y en cada fase de la producción, la transformación y la distribución, y
b) la información ofrecida al consumidor, incluida la que figura en la etiqueta, u otros datos a los que el consumidor tiene por lo general acceso, sobre la prevención de determinados efectos perjudiciales para la salud que se derivan de un determinado alimento o categoría de alimento.
El apartado (a), parece referirse a un concepto intersubjetivo de normalidad en la sociedad. La referencia a condiciones normales de cada fase de la producción, transformación y distribución es relevante para las empresas alimentarias desde que tienen el primer contacto con el producto. Esto les permite decidir qué proceso de trasformación deben seguir para que el producto final sea seguro.
El apartado (b) está relacionada con el conocimiento básico que presuntamente tienen los consumidores y la información específica del alimento en la etiqueta. Se espera que el último elemento se convierta en dominante como conocimiento normal sobre alimentos en la sociedad. El saber cómo preparar y usar un alimento parece estar en decadencia.
Me inclino por incluir el etiquetado de alérgenos en la noción de información sobre la prevención de determinados efectos perjudiciales para la salud de un determinado alimento o categoría de alimentos. Volveremos a este tema más adelante…

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VII. Ámbito de aplicación del concepto
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Es común en la práctica de alimentos aplicar los resultados de los análisis de alimentos al resto de alimentos del mismo lote. Muchas de las formas de controlar alimentos llevan a la pérdida de los mismos, por lo que la importancia real de la prueba radica en la extrapolación[22]..

            Artículo 14 (6) NAG

Cuando un alimento que no sea seguro pertenezca a un lote o a una remesa de alimentos de la misma clase o descripción, se presupondrá que todos los alimentos contenidos en ese lote o esa remesa tampoco son seguros, salvo que una evaluación detallada demuestre que no hay pruebas de que el resto del lote o de la remesa no es seguro.

En esta línea cabe la posibilidad de una contraprueba y que los resultados posteriores (la contra) se puedan extrapolar de nuevo.
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VIII.  Nocividad
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El primer elemento de la definición de inseguridad (perjudicial para la salud) es de naturaleza científica (médica) más que de naturaleza jurídica. Se centra en los efectos de los alimentos, en lo que pueden provocar al consumidor, no en el cumplimiento de las exigencias legales.

Las empresas alimentarias necesitan saber cuál es el efecto de un alimento para saber si cumple con el Artículo 14 NAG. A fin de cuentas, el significado de dicho artículo en un caso concreto no puede discernirse cambiando los documentos legales, recurriendo únicamente a la ciencia. La ciencia proporciona el conocimiento sobre los efectos adversos de las sustancias u organismos contenidos en los alimentos.

En los Países Bajos, una empresa alimentaria fue procesada penalmente y condenada por introducir hierbas contaminadas en el mercado. Las hierbas respetaban los dictámenes científicos y por lo tanto podían ser objeto de comercialización según criterios científicos desfasados. Sin embargo, los Tribunales consideraron dichos dictámenes obsoletos y que las hierbas eran nocivas de acuerdo con estudios científicos actualizados[23]. Así interpretado, el concepto de lo que no seguro es muy amplio y obliga a los profesionales de las empresas alimentarias a mantenerse informados sobre el estado actual de los conocimientos de la ciencia en materia de seguridad alimentaria. No seguro es un concepto dinámico en el sentido de que el significado de la normativa aplicable cambia cuando cambia el conocimiento científico, mientras que el texto de la disposición en cuestión sigue siendo el mismo. Ello no es así en una legislación que expresa el entendimiento de seguridad jurídica con un número (NMR, por ejemplo). Tales disposiciones son estáticas[24]. Si la ciencia evoluciona, el significado de la legislación sigue siendo el mismo, pero se vuelve obsoleto. Para remediar el problema, el texto legal debe ser modificado paralelamente al avance de la ciencia[25]. En tales situaciones, el Artículo 14 (8) LGA puede llegar a ser relevante
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IX.   Elaboración de nocividad
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“Nocividad” se define con detalle en el apartado 4 del Artículo 14. En parte esto es concreto, en parte no. Se deben tener en cuenta los efectos a corto y largo plazo, y los posibles efectos tóxicos acumulativos.

            Artículo 14 (4) NAG

A la hora de determinar si un alimento es nocivo para la salud, se tendrán en cuenta:

a) los probables efectos inmediatos y a corto y largo plazo de ese alimento, no sólo para la salud de la persona que lo consume, sino también para la de sus descendientes;

b) los posibles efectos tóxicos acumulativos;

c) la sensibilidad particular de orden orgánico de una categoría específica de consumidores, cuando el alimento esté destinado a ella.

En este contexto existe cierta incertidumbre acerca de los efectos en generaciones posteriores. Meyer, por ejemplo, considera que se trata de una declaración política, no de una norma jurídica para poder regular su aplicación en la práctica[26]. Gorny también opina que tal precepto es difícil de entender[27] porque no se pueden predecir los efectos en futuras generaciones[28].

Por el contrario, desde mi punto de vista, esa disposición no hace referencia a los efectos en generaciones posteriores, sino a la descendencia inmediata de los consumidores de un alimento en cuestión.

Desde esta perspectiva, la referencia a futuras generaciones conlleva daños al feto del consumidor[29], genotoxicidad, y toxicidad en el desarrollo, tal como embrioletalidad, embriotoxicidad y teratogenicidad[30] en el ámbito del concepto de nocividad incluyendo situaciones en las que el consumidor no experimenta molestias físicas en relación con el consumo de alimentos. El uso farmacéutico de la hormona sintética DES[31] como analgésico para mujeres embarazadas (entre otros) causó daños devastadores a sus niños. En el ámbito de la alimentación son imaginables situaciones similares, ya también que se empleó DES como un promotor ilegal del crecimiento en el ganado, acabando el mismo en la cadena alimentaria.

La relevancia de la presencia de alérgenos también se juzga de maneras distintas por los diversos autores. Algunos creen que un alérgeno solamente convierte en nocivo al alimento si está específicamente destinado a aquellos consumidores que son sensibles al alérgeno en cuestión[32]. El párrafo 4 del artículo 14 sigue esta línea de pensamiento, en la que al definir nocividad se tuvo en cuenta una categoría especifica de consumidores cuando el alimento este destinado a ellos. Esto se lee como “exclusiva” o “especialmente” previsto para tal categoría excluyendo efectos particulares para la salud en el resto de situaciones. Así, según esta lectura, un alimento que contiene un alérgeno no declarado se considera nocivo para la salud sólo si está destinado específicamente para consumidores que sufren de la alergia en cuestión. Esta interpretación me parece insostenible. Desde que se requiere el etiquetado de alérgenos, la alergia puede ser vista como una sensibilidad particular de salud entre los consumidores comunes. Por lo tanto, la presencia de un alérgeno no declarado causa que el alimento no sea seguro. La práctica generalizada del etiquetado preventivo (“puede contener”) parece indicar que la mayoría de productores piensan del mismo modo. Aunque el etiquetado preventivo no es obligatorio por ley, se puede argumentar que la presencia no intencionada de alérgenos implica un déficit de higiene en la producción. Obviamente, si un alimento está destinado a un grupo específico de consumidores, como a niños, los alimentos deben ser seguros para ellos. Esto no puede revertir, sin embargo, en considerar que un alimento es seguro a pesar de que sea nocivo para consumidores con determinados problemas de salud si se encuentran en el grupo de consumidores en general.
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X.  Nocividad y provisiones específicas
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El texto del artículo 14 NAG regula disposiciones específicas sobre la inocuidad de los alimentos para que tengan una presunción legal de seguridad alimentaria.

      Articulo 14 (7) NAG

El alimento que cumpla las disposiciones comunitarias específicas que regulen la inocuidad de los alimentos se considerará seguro en lo referente a los aspectos cubiertos por esas disposiciones.

     Articulo 14 (9) NAG

A falta de disposiciones comunitarias específicas, se considerará seguro un alimento si es conforme a las disposiciones específicas de la legislación alimentaria nacional del Estado miembro donde se comercialice ese alimento; esas disposiciones nacionales deberán estar redactadas y aplicarse sin perjuicio del Tratado, y en particular de sus artículos 28 y 30.

El CPCASA aboga por una interpretación a contrario[33]:

El párrafo [14(7)] establece que el alimento que cumpla con las disposiciones comunitarias específicas que regulen la inocuidad de los alimentos se considerará seguro en lo referente a los aspectos cubiertos por esas disposiciones. Esto significa, por lo tanto, que se considerará que un alimento no es seguro cuando no cumpla con las disposiciones Comunitarias específicas sobre inocuidad, salvo que se demuestre lo contrario con un análisis del riesgo.

El texto del artículo 14 no proporciona ningún elemento para tal interpretación. En mi opinión, esta interpretación no sólo se aparta del texto legal, sino que también complica innecesariamente las cosas. La mayoría de normativas específicas en materia de seguridad alimentaria prohíben la comercialización de alimentos que no cumplan con lo dispuesto en cada normativa[34].

El articulo 19 NAG en la obligación de retirar y recuperar no se refiere al artículo 14 ni a aquello que no sea seguro, sino a la situación en que un explotador de empresa alimentaria tenga razones para creer que se incumplen los requisitos de seguridad alimentaria. Esto es suficiente para su aplicación. Si equiparamos el incumplimiento normativo con un alimento no seguro, la inseguridad se convertiría en una ficción legal en lugar de una realidad basada en la ciencia sobre los efectos en la salud humana en términos de nocividad. De hecho, el Artículo 19 NAG hace exactamente lo opuesto. En situaciones de incumplimiento, permite la contraprueba de inocuidad. Esto libera a las empresas alimentarias de la obligación de considerar si hay otras medidas suficientes para alcanzar un nivel elevado de protección de la salud. Sería difícil concebir esta situación si los alimentos que no cumplan con la normativa se consideraran nocivos por definición.

En los Estados Unidos todos los efectos jurídicos se refieren alimentos calificados como adulterados (o mal etiquetados)[35]. Por esta razón, en el Derecho alimentario en los E.E.U.U. cada infracción de un requerimiento de seguridad alimentaria tiene que estar conectada con una asunción de adulteración del alimento. En la legislación alimentaria de la UE, la consecuencia jurídica no depende de una cualificación de los alimentos como no seguros en el sentido del artículo 14 NAG. Así, en la UE no se necesita la ficción legal de inseguridad para lograr las consecuencias legales.

En los Países Bajos, la jurisprudencia dio un giro que parece más compatible con el texto literal del artículo 14 que con la interpretación dada por el CPCASA. En el caso del arroz LL-601, en el que las remesas de arroz aparecieron en el mercado (posiblemente) contaminadas con una variedad de arroz no aprobado y modificado genéticamente, los tribunales permitieron que la Autoridad Holandesa de Seguridad Alimentaria se abstuviera de intervenir sobre la base de una estimación del riesgo favorable, es decir, que no existía riesgo[36]. El tribunal no lo dijo explícitamente, pero el fallo de la sentencia podría entenderse como que el tribunal consideró que las medidas a aplicar debían basarse en la ciencia, es decir, aplicarse conforme al artículo 6 NAG[37]. Teóricamente la obligación del importador de recalificar siguiendo el artículo 19 NAG permanecería intacta, pero en ausencia de aplicación esto probablemente no significaría mucho.

Tanto Gorny[38] como Meyer[39] consideran obvio que esta disposición no puede ser utilizada para argumentar inseguridad sobre la base del incumplimiento. Si se superan los límites legales, lo no seguro no es un hecho sino que debe ser establecido.
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XI. Anulación de la presunción de seguridad
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En el párrafo 8, el artículo 14 permite específicamente a las autoridades hacer caso omiso de la presunción legal de inocuidad.

            Artículo 14 (8) NAG

La conformidad de un alimento con las disposiciones específicas que le sean aplicables no impedirá que las autoridades competentes puedan tomar las medidas adecuadas para imponer restricciones a su comercialización o exigir su retirada del mercado cuando existan motivos para pensar que, a pesar de su conformidad, el alimento no es seguro.

Puede haber razones para recurrir a esta vía en situaciones de la ciencia emergente, en casos no previstos por el legislador o cambios de patrones de riesgo. Por ejemplo, la crisis de ECEH (Eschericchia coli enterohemorrágica) también conocida como ECTS (E. coli productora de toxina Shiga) se debió a una contaminación por debajo del límite legal de E. coli. La cepa de E. coli (0104:H4) resultó ser mucho más virulenta de lo que hasta entonces se había observado en E. coli. Los graves efectos causados sobre la vida y salud de los consumidores confirmaron la necesidad de una actuación obvia, aunque jurídicamente hablando el alimento se encontraba dentro de los límites pertinentes a la seguridad alimentaria.

Curiosamente, el párrafo 8 se sitúa entre los apartados que introducen la presunción de inocuidad de los alimentos en caso de cumplimiento con las disposiciones establecidas por la UE (párrafo 7) y el párrafo relativo a las disposiciones nacionales (párrafo 9). Partiendo de esta posición, Meyer interpreta el párrafo 8 sólo como una excepción al párrafo 7, no del párrafo 9. Según dicho autor, esto tiene sentido: la legislación de la UE no puede autorizar a las autoridades nacionales para que hagan caso omiso de la legislación comunitaria. Si están o no están autorizados a hacer caso omiso de las disposiciones nacionales, es un asunto de derecho interno exclusivamente[40].

Aunque, sin duda, este razonamiento es lógico, su resultado no es satisfactorio. La normativa europea tiene primacía sobre la legislación nacional. Para la aplicación del artículo 14, la presunción de inocuidad de los alimentos en caso de cumplimiento de las disposiciones nacionales, proviene de la legislación comunitaria y no de la nacional. No entiendo cómo las autoridades nacionales pueden hacer caso omiso de esta presunción a nivel comunitario, salvo que se haga mediante el párrafo 8. Es la posición del párrafo 8 y no su texto lo que lleva a interpretar que no se aplica en el cumplimiento disposiciones nacionales. Por razones teleológicas, propongo interpretar el párrafo 8 de acuerdo con su texto (en vez de en función de su posición[41]) como excepción a los párrafos 7 y 9.

Desde el punto de vista de la legislación aplicable, Meyer lamenta la vaguedad del párrafo 8 en relación con las “medidas apropiadas” que permiten a las autoridades competentes aplicarlas. No me inclinaría a ver el párrafo 8 como una cláusula independiente que legitima a las autoridades a tomar determinadas medidas. Prefiero verlo como una afectación al ámbito de aplicación de las facultades previstas en otro lugar: “si tienes el poder para imponer restricciones sobre los alimentos a comercializar o para exigir su retirada del mercado, entonces este poder no está limitado por la presunción de inocuidad cuando existan motivos para sospechar que, a pesar de esta presunción de inocuidad, los alimentos son nocivos. Si el articulo 14 (8) LGA no se contempla como una fuente independiente de los poderes públicos, no es un problema importante, ya que el apartado 8 es vago al referirse a las facultades de las que se trata.
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XII.  Ineptitud
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En el apartado (b), el artículo 14 (2) añade un elemento desconcertante al concepto de inseguridad. Los alimentos tampoco son seguros en el sentido del articulo 14 NAG si no son aptos para el consumo humano debido a su contaminación o deterioro.

El párrafo 5 establece el concepto de ineptitud:

            Artículo 14 (5)

A la hora de determinar si un alimento no es apto para el consumo humano, se tendrá en cuenta si el alimento resulta inaceptable para el consumo humano de acuerdo con el uso para el que está destinado, por estar contaminado por una materia extraña o de otra forma, o estar putrefacto, deteriorado o descompuesto.

Podría decirse que esta disposición lleva todo el peso de la ley a los alimentos que no son nocivos para la salud, pero (sólo) sufren otras graves deficiencias de calidad. Es difícil ver cómo esta interpretación podría conciliar otras nociones de proporcionalidad. Una interpretación más adecuada sería que este elemento se refiere a la carga de la prueba de nocividad[42]. Si un alimento no es apto para el consumo por razones de deterioro (y similares), es suficiente para presumir que su consumo es nocivo sin necesidad de aportar nuevas pruebas o análisis. Pero se debe permitir un contranálisis en caso de que se tomen medidas sancionadoras.

De nuevo la CPCASA discrepa, afirmando sin rodeos[43]:

Algunos alimentos no suponen un riego para la salud, pero aun así deben cualificarse como no aptos porque se consideraría razonable que no fueran aceptables para el consumo humano[44].

La explicación dada por la Comisión en la exposición de motivos, es un poco ambigua, pero en general considero que es más acorde con la interpretación que propongo. La Comisión señala[45]:

En este Reglamento, se considera que un alimento inadecuado o contaminado no es un alimento seguro. Por ejemplo, un alimento podrido puede no ser potencialmente nocivo para la salud, pero es inaceptable para el consumo humano y podría resultar nocivo para la salud. Puede ser casi imposible demostrar el daño real o probable que este alimento supone para la salud; por eso se propone este otro factor en relación con el concepto de seguridad de este Reglamento. De modo similar, un alimento contaminado, por ejemplo, con partes de insectos, o carne de vacuno contaminada con pelos del ganado, pueden no ser nocivos para la salud, pero, aun así, no es razonable esperar que se utilicen para el consumo humano, y no es necesario probar su potencial nocividad para declararlos inseguros.

Los dos[46] argumentos más importantes que se me ocurren en contra de mi interpretación sobre que los alimentos no aptos no son seguros solo porque se consideran presuntamente perjudiciales, se encuentran en los artículos 12 (1) y 19 (3) NAG. La primera disposición establece que los alimentos no aptos pueden ser exportados (si las autoridades del país de destino están explícitamente de acuerdo) excepto en caso de que sean nocivos para la salud. El artículo 19 (3) NAG obliga al explotador de una empresa alimentaria a informar inmediatamente a las autoridades competentes cuando tenga motivos para creer que se están comercializando alimentos no aptos y perjudícales para la salud. La referencia a ambas disposiciones de nocividad en lugar de inseguridad parece tener sentido solamente si los dos conceptos son distintos. De ser así, hubiera sido más apropiado referirse a la inseguridad como concepto básico del artículo 14.
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XIII.  Observaciones adicionales
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La seguridad o no seguridad de un alimento engloba propiedades inherentes de la sustancia y su condición. Por ejemplo, una sustancia tóxica puede considerarse no segura intrínsecamente; una sustancia que no es tóxica por naturaleza pude ser no segura debido al deterioro o a la contaminación.

El Artículo 14 no distingue entre ambos. Sin embargo la diferencia es relevante en la legislación alimentaria de la UE. En la UE se supone que los alimentos convencionales son categóricamente seguros salvo que se demuestre lo contrario. En términos generales, los alimentos convencionales son aquellos con un historial de uso seguro en la UE. Para un creciente número de alimentos no convencionales, el legislador europeo requiere una autorización. Esto significa que dichos alimentos se consideran nocivos, a menos que estén autorizados sobre la base del análisis del riesgo. Entre tales productos se encuentran los aditivos alimentarios (Reglamento 1333/2008) [incluye edulcorantes, colorantes y otros aditivos (diversos)], disolventes de extracción (Directiva 2002/46), aromas (Reglamento 1334/2008), preparados para lactantes (Directiva 2006/141), otros alimentos destinados a una alimentación especial (Directiva 2009/39), suplementos alimenticios (Directiva 2002/46), nuevos alimentos (Reglamento 258/97), alimentos modificados genéticamente (Reglamento 1829/2003), nuevos materiales en contacto con alimentos (Reglamento 1935/2004) y descontaminantes (Artículo 3(2) Reglamento 853/2004). Como consecuencia, la consideración de un alimento como seguro o no por naturaleza depende en gran medida de lo dispuesto en la legislación. 

Asimismo, cuando un legislador se pronuncia respecto a la condición de un alimento, lo hace usando una terminología de límites de seguridad. La condición en términos de higiene alimentaria, sin embargo, necesita la atención constante de la empresa.

A pesar de todo lo anterior, el concepto de inseguridad en la legislación alimentaria de la UE mantiene en gran medida un carácter abierto. Para lidiar con su responsabilidad de no comercializar con alimentos que no sean seguros, las empresas confían en las normas legales cuando existen. En muchas ocasiones tales normas no se hallan en la UE o en la legislación alimentaria nacional. En estos casos, en la práctica empresarial es costumbre recurrir a normas extranjeras o normas para productos comparables. Por ejemplo, si un determinado contaminante para refrescos no está regulado en la UE pero lo está para el agua potable, los productores de refrescos pueden recurrir a las normas establecidas para el agua potable. O bien, si existe una norma, por ejemplo en California o en el Codex Alimentarius, las empresas pueden recurrir a esta norma para demostrar que han intentado garantizar la seguridad de su producto. De esta manera, las normas extranjeras e internacionales pueden ayudar a dar sentido a la apertura de normas de Derecho en la UE.
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XIV.  Conclusiones
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No me cabe duda que el Artículo 14 de la Normativa General Alimentaria es la disposición más importante de toda la legislación alimentaria europea y está bien redactada… La mayor parte de su texto puede ser entendido en su sentido literal. Todas las interpretaciones libres del texto son prácticamente innecesarias.

Los alimentos no seguros –establecidos en condiciones normales– dependen exclusivamente del efecto que tengan sobre la salud del consumidor, incluyendo el feto que se ve afectado por el consumo de la madre. La inseguridad no depende del cumplimiento de los requisitos legales. El cumplimiento lleva a una presunción refutable de seguridad. La información relativa a la inseguridad se atribuye a todo el lote, pero la contraprueba es posible.

Algunos puntos del texto son ambiguos. La relación entre los conceptos de nocividad e ineptitud (o consideración de no aptos) es la más importante. En mi opinión, la interpretación de ineptitud como una categoría aparte de nocividad plantea un problema de proporcionalidad. Prefiero verlo como una situación en la que se puede presumir la nocividad.

Aunque es importante, el Artículo 14 no es “obeso”. No se “come” todas las disposiciones específicas de seguridad convirtiendo su incumplimiento en inseguridad por definición legal. Dicha “ingestión” no es necesaria. Las disposiciones específicas de seguridad alimentaria tienen sus propias prohibiciones sobre el acceso al mercado y su aplicación es directa así como la obligación de retirada y recalificación establecida en el Artículo 19 NAG.

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[1] El Dr. B.M.J. van der Meulen es profesor de Derecho y Gobernanza de la Universidad de Wageningen. Se pueden dirigir comentarios a: bernd.vandermeulen@wur.nl. Versiones anteriores de este texto han sido publicadas en European Food and Feed Law Review 3/2012, pp. 117-125 y en Stoffrecht 5/2012, pp. 195-201.

 

[2] A lo largo del texto emplearé el termino inseguro (a pesar de que la legislación en cuestión no lo haga) para referirme, indistintamente, a aquellos alimentos que no sean seguros.

 

[3] Respuesta: Objetivos de seguridad alimentaria.

 

[4] Respuesta: Higiene.

 

[5] Nota de la Redacción: es decir, del Reglamento no 178/2002… y así sucesivamente.

 

[6] Por esta razón y para comodidad del lector, incluyo citas completas de cada párrafo a lo largo del texto de mi argumentación.

 

[7] Este es un documento un tanto ambiguo. Es más político que jurídico en su naturaleza porque se basa en el consenso de los representantes de los Estados miembros y no en una interpretación jurídica de las disposiciones legales. Su objetivo consiste en ayudar a todos los participantes de la cadena alimentaria a comprender mejor y aplicar correctamente y de manera uniforme la regulación. El documento carece de cualquier status jurídico formal, puesto que es el Tribunal de Justicia la autoridad responsable en última instancia para la interpretación. Creo que sería justo etiquetarlo como “ley blanda” o Soft Law. Está disponible en: <http://ec.europa.eu/food/food/foodlaw/guidance/docs/guidance_rev_8_en.pdf > La versión más reciente data del 26 de enero de 2010.     

 

[8] En mi opinión, ambos merecen una versión en inglés.

 

[9] Meyer/Streinz, LFBG – BasisVO; Kommentar, VerNAG C.H. Beck, Múnich 2007. 

 

[10] D. Gorny, Kommentar Basis-Verordnung (EG) Nr. 178/2002. GrondNAGen de europäischen Lebensmittelrechts, Behr’s VerNAG 3rd ed. Hamburgo 2010.

 

[11] Y elaborado en el Artículo 12 NAG.

 

[12] Código Internacional de Prácticas Recomendadas de los Principios Generales de Higiene de los Alimentos.

 

[13] COM (2000) 716 final, 8.11.2000.

 

[14] Esta redacción se asemeja mucho al Artículo 3 (1) de la Directiva relativa a la Seguridad General de los Productos (92/59/CEE): Los productores tendrán la obligación de comercializar únicamente productos seguros.

 

[15] COM (2001) 475 final, 7.8.2001.

 

[16] Esta es la razón común de la doble negación en la jerga legal. Si tal motivo no está presente, la doble negación es innecesaria y por tanto desde el punto de vista del lenguaje sobre higiene y del económico, es desaconsejable.   

 

[17] Esto no es en absoluto cierto. El concepto positivo que da el Códex sobre seguridad alimentaria también tiene una doble negación (“no causar daño”).

 

[18] Meyer/Streinz, p. 133.

 

[19] Meyer/Streinz, p. 140. También el preámbulo 26 apoya la posibilidad de una zona gris donde se indica la aplicación de distintos criterios y enfoques de los Estados miembros, donde pueden surgir barreras en la comercialización de alimentos.

 

[20] IDA (Ingesta Diaria Admisible) y NEANO (nivel de efecto adverso no observado) son conceptos de toxicidad alimentaria utilizados para traducir los resultados de laboratorio a niveles de consumo.

 

[21] Ver: Anna Szajkowska, Regulating Food Law; Risk analysis and the precautionary principle as general principles of EU food law, Wageningen Academic Publishers 2012.

 

[22] Esto provocó el nacimiento del APPCC (Análisis de Peligros y Puntos de Control Críticos). En los alimentos destinados a viajes espaciales, la certeza de que estaban en el mismo lote que los resultantes seguros en el laboratorio no era suficiente ya que sólo se controlaba una unidad del lote y era necesario controlar todas las unidades. Además, cada unidad que se analizaba en el laboratorio se perdía. El APPCC aumenta la probabilidad de que los alimentos no testados también sean seguros porque asegura que todo el proceso está bajo control.

 

[23] Rechtbank Leeuwarden 28 May 2004 LJN AP1271; Gerechtshof Leeuwarden 30 November 2006, LJN AZ3591. For a summary of the rulings at issue, see: EFFL 2/3/2007, p. 171.

 

[24] Sobre la noción de las disposiciones de seguridad estática y dinámica, consultar: Bernd van der Meulen y Menno van der Velde, European Food Law Handbook, Wageningen Academic Publishers, 2 ª edición 2009, p. 272.

 

[25] A excepción de si el número es cero. Cero también es un concepto dinámico en cuanto que el significado cambia, no con el desarrollo del entendimiento científico de los peligros y riesgos, sino con el avance científico en la tecnología de medición.

 

[26] Meyer/Streinz, p. 133.

 

[27] Gorny, p. 157.

 

[28] Gorny, p. 159-160.

 

[29] Como también indica Gorny, el texto en francés se refiere con mayor claridad que el texto en inglés a la generación inmediatamente posterior a la de los consumidores. Sin embargo, los defectos en los genes pueden ser transmitidos generación tras generación:"l'effet del probable (...) sur la santé no seulement d'une personne qui la consomé, mais aussi sur sa descendencia”.

 

[30] Toxicidad que causa malformaciones en el feto en cualquiera de sus etapas de desarrollo, tales como retraso en el crecimiento o retraso del desarrollo de ciertos sistemas orgánicos y daños permanentes en el niño.

 

[31] La UE y sus Estados miembros han estado luchando contra el uso de hormonas artificiales -DES (diethylstilbestrol) en particular– durante años. Cuando resultó imposible separar su uso de las del cuerpo propiamente dicho para ponerlas bajo control, se prohibieron todas las hormonas. La legislación sobre el uso y aplicación de las hormonas se inició con la Directiva 81/602 (que prohíbe ciertas materias con efectos hormonales y de productos con efectos tierostático). Esta Directiva ha sido modificada por la Directiva 85/358/CEE y sustituida por la Directiva 88/146/CEE (sobre la prohibición de la aplicación de ciertos productos alimenticios, con efecto hormonal en el sector de la cría de ganado). La siguiente, la Directiva 88/299 tiene como objetivo el comercio de animales y carne tratada con los productos con efecto hormonal a los que se refiere la Directiva 88/146.

 

[32] En este sentido, por ejemplo, Markus Weck, Lebensmittelrecht, Kohlhammer Stuttgart 2001, p. 22.

 

[33] Guías de Aplicación de los artículos 11,12, 14, 17, 18, 19 y 20 del Reglamento (CE) nº 178/2002 sobre Legislación Alimentaria General, Conclusiones del CPCASA (Comité Permanente de la Cadena Alimentaria y de Sanidad Animal), última actualización de 26 de enero de 2010, < http://ec.europa.eu/food/food/foodlaw/guidance/docs/guidance_rev_8_en.pdf >

 

[34] Tal como alimentos no aprobados –por ejemplo los Artículos 4 y 5 del Reglamento 1333/2008 (aditivos), los Artículos 4 y 5 del Reglamento 1334/2008 (aromas), los Artículos 4 y 5 del Reglamento 1332/2008 (enzimas), el Artículo 4 (2) del Reglamento 1829/2003 (OGM)- y los alimentos que contengan sustancias no deseadas por encima del límite legal -ver por ejemplo el Artículo 2 del Reglamento 315/93 (contaminantes), el Artículo 1 del Reglamento 1881/2006 (contaminantes), el Artículo 3 del Reglamento 2073/2005 (microbiología) y el Artículo 4 del Reglamento 2075/2005 (triquina).

 

[35] Ver secciones 301, 303 y 402 de la Ley Federal de Alimentos, Medicamentos y Cosméticos (21 USC 331, 333 y 342 respectivamente).

 

[36] Rechtbank (tribunal de distrito) Rotterdam 23 de junio 2008, LJN BD5791, Greenpeace v VWS (Ministerio de Salud).

 

[37] Si esta interpretación fuera confirmada de forma generalizada significaría que las autoridades no pueden abordar la legislación alimentaria del mismo modo que en otros ámbitos legales.  

 

[38] Gorny, p. 164.

 

[39] Meyer/Streinz, p. 140.

 

[40] Meyer/Streinz, p. 141.

 

[41] No obstante, un argumento adicional por el que la posición tiene peso es que los actuales párrafos 7 y 9, estaban presentes en la propuesta original. El apartado 8 se añadió en la propuesta modificada de la Comisión (COM (2001) 475 final). En esta situación, añadirlo al final sería lo más lógico, por tanto es probable que colocarlo en cualquier parte tuviera una intencionalidad. La explicación, sin embargo, no proporciona información útil: "Los artículos sobre los requisitos de inocuidad de alimentos y piensos (14 y 15) están ahora mejor alineados con la Directiva sobre seguridad general de los productos añadiendo un párrafo que permite que los productos se retiren o controlen de otro modo a pesar de que aún ajustándose a los requisitos específicos de la legislación alimentaria, se encuentra que no son seguros”.

 

[42] Alternativamente, el Artículo 14 (2) (b) también podría verse como un instrumento para aquellos que insisten en defender la interpretación del CPCASA: la relación entre el incumplimiento y la falta de seguridad de un alimento. Podríamos interpretar que, además de las situaciones explícitamente mencionadas en el Artículo 14 (5), los alimentos pueden considerarse no aptos para el consumo si no son compatibles con dicho artículo– y por lo tanto no son seguros.

 

[43] En su documento sobre orientaciones mencionado anteriormente.

 

[44] Quizás Gorny (p. 162) se aproxima al otro extremo del espectro, indicando que los posibles efectos negativos en la salud por sí solos no significan necesariamente que no sean aptos en el sentido del artículo 14 (5) NAG. Dicho autor realiza su declaración en un contexto, sin embargo, puede verse limitada a una situación en la que el problema puede solucionar

se en el procesamiento del alimento.

 

[45] COM(2000) 716 final, pp. 11-12.

 

[46] En la jurisprudencia puede encontrarse un tercer argumento. En la sentencia de 11 de abril 2013 del caso C-636/11, el TJCE se refiere explícitamente al caso en el que un "alimento, aunque no sea perjudicial para la salud, no es apto para el consumo humano".

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