.
Publicidad a partir de palabras clave (keyword advertising): la sentencia “Google France y Google” de 23 de marzo de 2010
1. Introducción
.
Mediante la sentencia objeto de nuestros comentarios[1], el Tribunal de Justicia[2] (TJ) dio cumplida respuesta a tres peticiones de decisión prejudicial presentadas por la Cour de cassation de Francia. Dichas peticiones tenían por objeto la interpretación de los artículos 5.1 y 5.2 de la Directiva 89/104/CEE en materia de marcas[3], 9.1 del Reglamento (CE) nº 40/94 relativo a la marca comunitaria[4] y 14 de la Directiva 2000/31/CE sobre el comercio electrónico[5].
.
Según el TJ, en el origen de los litigios principales se encuentra el empleo, no autorizado por los titulares de las marcas en cuestión, de signos que se corresponden con éstas como palabras clave en el marco de un servicio de referenciación en Internet. Se trata de «… palabras clave [que] han sido escogidas por clientes del prestador del servicio, que las acepta y almacena»[6]. Por su parte, los citados clientes comercializaban bien imitaciones de productos del titular de la marca (asunto C-236/08), bien, simplemente, productos competidores (asuntos C-237/08 y C-238/08).
.
El propio TJ describió el sistema de referenciación “Adwords” de Google en los siguientes fundamentos jurídicos del fallo que nos interesa:
.
«22 Google opera un motor de búsqueda en Internet. Cuando un internauta efectúa una búsqueda a partir de una o varias palabras, el motor de búsqueda muestra los sitios que parecen ajustarse más a dichas palabras por orden decreciente de pertinencia. Éstos son los resultados naturales de la búsqueda.
.
23 Por otro lado, Google ofrece un servicio remunerado de referenciación denominado AdWords. Este servicio permite a los operadores económicos seleccionar una o varias palabras clave para que, en el caso de que coincidan con las introducidas en el motor de búsqueda, se muestre un enlace promocional a su sitio. Este enlace promocional aparece bajo la rúbrica enlaces patrocinados, que se muestra bien en la parte derecha de la pantalla, al lado de los resultados naturales, bien en la parte superior de la pantalla, encima de dichos resultados.
.
24 Los enlaces promocionales se acompañan de un breve mensaje comercial. El conjunto de enlace y mensaje constituye el anuncio mostrado bajo la rúbrica mencionada.
_
25 El anunciante debe abonar una cantidad por el servicio de referenciación cada vez que se pulse en su enlace promocional. Esta cantidad se calcula principalmente en función del precio máximo por clic que el anunciante se haya comprometido a pagar al contratar el servicio de referenciación de Google y del número de veces en que los internautas pulsen en dicho enlace.
.
26 La misma palabra clave puede ser seleccionada por varios anunciantes. El orden de aparición de los enlaces promocionales depende, en particular, del precio máximo por clic, del número de veces en que se haya pulsado en los enlaces y de la calidad que Google atribuya al anuncio. El anunciante puede mejorar su lugar en el orden de aparición en cualquier momento fijando un precio máximo por clic más elevado o intentando mejorar la calidad de su anuncio.
.
27 Google ha establecido un procedimiento automatizado para la selección de palabras clave y la creación de anuncios. Los anunciantes seleccionan las palabras clave, redactan el mensaje comercial e insertan el enlace a su sitio.»
.
.
2. Fallo
.
En respuesta a las cuestiones prejudiciales remitidas por la Cour de cassation de Francia, el TJ (Gran Sala) declaró:
-
«1) Los artículos 5, apartado 1, letra a), de la Directiva 89/104/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1988, Primera Directiva relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de marcas, y 9, apartado 1, letra a), del Reglamento (CE) nº 40/94 del Consejo, de 20 de diciembre de 1993, sobre la marca comunitaria, deben interpretarse en el sentido de que el titular de una marca está facultado para prohibir a un anunciante que, a partir de una palabra clave idéntica a la marca, que haya seleccionado sin consentimiento del titular en el marco de un servicio de referenciación en Internet, haga publicidad de productos o servicios idénticos a aquellos para los que se ha registrado la marca, cuando dicha publicidad no permite o apenas permite al internauta medio determinar si los productos o servicios incluidos en el anuncio proceden del titular de la marca o de una empresa económicamente vinculada a éste o si, por el contrario, proceden de un tercero.
.
2) El prestador de un servicio de referenciación en Internet que almacena como palabra clave un signo idéntico a una marca y organiza la presentación en pantalla de anuncios a partir de tal signo no hace uso de dicho signo en el sentido del artículo 5, apartados 1 y 2, de la Directiva 89/104 o del artículo 9, apartado 1, del Reglamento nº 40/94.
.
3) El artículo 14 de la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico), debe interpretarse en el sentido de que la norma que establece se aplica al prestador de un servicio de referenciación en Internet cuando no desempeñe un papel activo que pueda darle conocimiento o control de los datos almacenados. Si no desempeña un papel de este tipo, no puede considerarse responsable al prestador de los datos almacenados a petición del anunciante, a menos que, tras llegar a su conocimiento la ilicitud de estos datos o de las actividades del anunciante, no actúe con prontitud para retirar los datos o hacer que el acceso a ellos sea imposible.»
.
.
3. Comentarios
3.1 Sobre el empleo de palabras clave correspondientes a marcas ajenas en el marco de un servicio de referenciación en Internet
.
El TJ observó que, al contratar el servicio de referenciación y al elegir como palabra clave un signo correspondiente a una marca ajena para proponer a los internautas una alternativa a los productos o servicios del titular de la marca, el anunciante hace un uso de dicho signo para sus productos o servicios. Sin embargo, el prestador del servicio de referenciación no hace tal uso cuando permite a los anunciantes seleccionar, como palabras clave, signos idénticos a marcas, cuando los almacena y cuando muestra los anuncios de sus clientes en respuesta a la introducción de tales signos.
.
En este contexto, el TJ precisó que el uso de un signo idéntico o similar a una marca por un tercero implica, como mínimo, que éste utilice el signo en el marco de su propia comunicación comercial. En el caso del prestador del servicio de referenciación, éste permite a sus clientes, que son los anunciantes, utilizar signos idénticos o similares a marcas, sin hacer por sí mismo uso de estos signos.
.
Si se utiliza una marca como palabra clave, el titular de la marca no puede invocar el derecho exclusivo que ésta le confiere contra Google. Puede, sin embargo, invocarlo contra los anunciantes que contraten con Google el que, a través de la palabra clave correspondiente a su marca, se muestren anuncios que no permitan o apenas permitan al internauta medio determinar la empresa de la que proceden los productos o servicios incluidos en el anuncio.
-
En efecto, en tal situación (que se caracteriza por la aparición instantánea del anuncio en respuesta a la introducción de la marca en el área de búsqueda y por la coincidencia en pantalla de dicho anuncio con la marca, en su posición de término de búsqueda) el internauta puede verse inducido a error sobre el origen de los productos o servicios de que se trate. En este caso se menoscaba la función de la marca consistente en garantizar a los consumidores la procedencia del producto o del servicio (función de indicación del origen).
.
Según el TJ, corresponde al órgano jurisdiccional nacional apreciar, caso por caso, si los hechos que han dado lugar al litigio sobre el que se tiene que pronunciar se caracterizan por un menoscabo efectivo o posible de la función de indicación del origen.
-
En lo que atañe al uso por los anunciantes en Internet del signo correspondiente a una marca ajena como palabra clave para la aparición en pantalla de mensajes publicitarios, el TJ consideró que dicho uso puede tener repercusiones en el empleo de dicha marca por su titular con fines publicitarios y en su estrategia comercial. Sin embargo, estas repercusiones del uso de un signo idéntico a la marca por terceros no constituyen por sí mismas un menoscabo de la función de publicidad de la marca.
.
.
3.2 Sobre la responsabilidad del prestador del servicio de referenciación
.
Se había interrogado también al TJ sobre la responsabilidad de un operador como Google por los datos de sus clientes que almacena en su servidor.
.
El TJ declaró que las cuestiones de responsabilidad se rigen por el Derecho nacional. Precisó, sin embargo, que la Directiva 2000/31/CE sobre el comercio electrónico prevé limitaciones de responsabilidad en favor de los prestadores intermediarios de servicios de la sociedad de la información.
.
En lo que atañe a la cuestión de si un servicio de referenciación en Internet, como “AdWords”, constituye un servicio de la sociedad de la información consistente en almacenar datos proporcionados por el anunciante y si, por lo tanto, el prestador de dicho servicio disfruta de una limitación de responsabilidad, el TJ señaló que corresponde igualmente al órgano jurisdiccional remitente examinar si el papel desempeñado por el prestador es neutro, es decir, si su comportamiento es meramente técnico, automático y pasivo, lo que implica que no tiene conocimiento ni control de la información que almacena. Si no desempeña un papel activo, no puede considerarse responsable al prestador de los datos almacenados a petición del anunciante, a menos que, tras llegar a su conocimiento la ilicitud de estos datos o de las actividades del anunciante, no actúe con prontitud para retirar los datos o hacer que el acceso a ellos sea imposible.
[Informe elaborado por el Gabinete de información y documentación del Centro Europeo para el Derecho del Consumo (Barcelona)]
Notas:
[1] Asuntos acumulados C-236/08 (Louis Vuitton Malletier SA contra Google France SARL y Google Inc.), C-237/08 (Viaticum SA y Luteciel SARL contra Google) y C-238/08 (Pierre-Alexis Thonet y el Centre national de recherche en relations humaines contra Bruno Raboin, Tiger SARL y Google).
[2] El Tratado de Lisboa ha introducido modificaciones en cuanto a la organización y las competencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), compuesto ahora por tres órganos jurisdiccionales: el Tribunal de Justicia, el Tribunal General y el Tribunal de la Función Pública.
[3] Primera Directiva del Consejo, de 21 de diciembre de 1988, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de marcas (DO nº L 40 de 11 de febrero de 1989, pág. 1).
[4] Reglamento (CE) del Consejo, de 20 de diciembre de 1993, sobre la marca comunitaria (DO n° L 11 de 14 de enero de 1994, pág. 1).
[5] Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (DO nº L 178 de 17 de julio de 2000, pág. 1).
[6] Véase el fundamento jurídico n° 42 de la sentencia “Google France y Google”.
.
.
