El TJUE se pronuncia sobre la publicidad comparativa de precios de productos
alimenticios comercializados por cadenas de tiendas competidoras: la sentencia “Lidl”
de 18 de noviembre de 2010
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Luis González Vaqué
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-1. Introducción
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El artículo 2, apartado 2 bis, de la Directiva 84/450/CEE sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa[1], define a ésta última como «toda publicidad que aluda explícita o implícitamente a un competidor o a los bienes o servicios ofrecidos por un competidor».
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El Tribunal de Justicia[2] (TJ) ha tenido ya ocasión de pronunciarse sobre la interpretación de la citada Directiva 84/450/CEE por lo que se refiere a la publicidad comparativa elaborando, según el Abogado General Mengozzi, una jurisprudencia que a día de hoy es bastante abundante[3] (véanse, en especial, las siguientes sentencias: “Pippig Augenoptik”[4]; “Lidl Belgium”[5]; “De Landtsheer Emmanuel”[6]; y “L’Oréal y otros”[7]).
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En este contexto, el TJ dictó, el 18 de noviembre de 2010, la sentencia “Lidl”[8], que se refiere a un aspecto en cierto sentido inédito: la posibilidad de aplicar las normas sobre publicidad comparativa a una comparación de productos alimenticios[9]. Mediante dicho fallo, del que nos ocuparemos en el presente artículo, el TJ dio respuesta a una petición de decisión prejudicial planteada por el tribunal de commerce de Bourges (Francia) relativa a la interpretación del artículo 3 bis de la Directiva 84/450/CEE. La mencionada petición se presentó en el marco del litigio entre Lidl SCN y Vierzon Distribution SA sobre una publicidad divulgada en la prensa en nombre de esta última sociedad.
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2. La sentencia “Lidl” de 18 de noviembre de 2010
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2.1 Hechos y cuestión prejudicial
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En este caso el litigio principal afecta a dos sociedades que gestionan supermercados. Se trata, como ya hemos dicho, de la sociedad Lidl SCN y de la sociedad Vierzon Distribution SA. Esta última, que opera bajo el rótulo “Leclerc”, publicó el 23 de septiembre de 2006 en un diario local un anuncio que comparaba los recibos de caja de compras realizadas en cuatro supermercados distintos.
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Las listas de los productos adquiridos y sus respectivos precios incluían treinta y cuatro productos de cada uno de los supermercados. Se trataba de productos de uso habitual, sobre todo alimenticios, en gran medida equivalentes. No se indicaban las marcas de los distintos productos. El precio total de cada «carro de la compra» configurado de ese modo mostraba que el supermercado “Leclerc” era el más barato de todos, siendo el importe total de todos los productos relacionados, de 46,30 euros. El supermercado Lidl ocupaba el segundo lugar con un precio total de 51,40 euros. Los otros dos supermercados afectados resultaban aún más caros. La presentación de las cuatro listas de productos y de sus precios estaba acompañada de eslóganes que destacaban que los supermercados “Leclerc” eran los más baratos: «¡No todos pueden ser E. Leclerc! Precios bajos: como demuestran las pruebas, E. Leclerc sigue siendo el más barato» y «en inglés se dice hard discount; en francés, E. Leclerc»[10].
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Como consecuencia de la publicación del anuncio antes descrito, Lidl SCN demandó a Vierzon Distribution SA ante el tribunal de commerce de Bourges, por considerar que se había vulnerado, en particular, la normativa nacional que regula la publicidad comparativa.
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El citado tribunal de commerce, al considerar que para resolver el litigio era preciso solicitar una interpretación de la normativa de la Unión Europea en materia de publicidad comparativa, suspendió el procedimiento y planteó al TJ la siguiente cuestión prejudicial:
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«¿Debe interpretarse el artículo 3 bis de la Directiva [84/450], en el sentido de que no es lícito realizar una publicidad comparativa mediante los precios de productos que satisfagan las mismas necesidades o tengan la misma finalidad, es decir, que presenten un grado de sustituibilidad recíproca suficiente, por el único motivo de que, cuando se trata de productos alimenticios, el carácter comestible de cada uno de éstos y, en cualquier caso, el placer que se obtiene al consumirlos varía completamente según las condiciones y los lugares de su fabricación, los ingredientes utilizados y la experiencia del fabricante?»
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2.2 Fallo
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En respuesta a dicha cuestión el TJ (Sala Cuarta) declaró:
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«1) El artículo 3 bis, apartado 1, letra b), de la Directiva 84/450/CEE del Consejo, de 10 de septiembre de 1984, sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa, en su versión modificada por la Directiva 97/55/CE[11] […], debe interpretarse en el sentido de que el mero hecho de que los productos alimenticios difieran en cuanto a su carácter comestible y al placer que procuran al consumidor en función de las condiciones y del lugar de su fabricación, sus ingredientes y la identidad de su fabricante, no excluye que la comparación de tales productos pueda satisfacer la exigencia impuesta por dicha disposición de que los productos satisfagan las mismas necesidades o tengan la misma finalidad, es decir, que sean suficientemente intercambiables.
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2) El artículo 3 bis, apartado 1, letra a), de la Directiva 84/450, en su versión modificada por la Directiva 97/55, debe interpretarse en el sentido de que una publicidad como la controvertida en el asunto principal puede resultar engañosa, en particular:
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– si se constata, habida cuenta de todas las circunstancias pertinentes en el caso de autos, y, en particular de las indicaciones u omisiones que acompañan a dicha publicidad, que la decisión de compra de un número significativo de consumidores a los que va dirigida dicha publicidad puede ser adoptada en la creencia errónea de que la selección de productos realizada por el anunciante es representativa del nivel general de precios de éste último respecto del de su competidor, y que, en consecuencia, comprando asiduamente sus productos de consumo habitual al anunciante y no al referido competidor, dichos consumidores lograrán el mismo nivel de ahorro que el anunciado por dicha publicidad, o incluso en la creencia errónea de que todos los productos del anunciante son menos caros que los de su competidor, o
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– si se constata que, a los efectos de una comparación realizada exclusivamente desde la perspectiva de los precios, se seleccionaron productos alimenticios que, en realidad, presentan diferencias que condicionan de manera considerable la elección del consumidor medio, sin que dichas diferencias se recojan en la publicidad de que se trata.
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3) El artículo 3 bis, apartado 1, letra c), de la Directiva 84/450, en su versión modificada por la Directiva 97/55, debe interpretarse en el sentido de que el requisito de verificabilidad establecido en dicha disposición exige, en lo que respecta a una publicidad como la controvertida en el asunto principal que compara los precios de dos selecciones de bienes, que los bienes de que se trata puedan identificarse con precisión sobre la base de la información contenida en dicha publicidad.»
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3. Comentarios
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3.1 Sobre la cuestión prejudicial
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Tras recordar que el artículo 3 bis de la Directiva 84/450/CEE al que se refería la cuestión prejudicial remitida por el tribunal de commerce de Bourges enumera en su apartado 1, letras a) a h), los requisitos acumulativos que debe satisfacer una publicidad comparativa para poder ser calificada de lícita[12], el TJ subrayó «… que mediante su cuestión el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 3 bis, apartado 1, letras a) a c), de la Directiva 84/450 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una práctica publicitaria como la descrita en la resolución de remisión, que realiza una comparación desde el punto de vista de los precios de una cesta de productos alimenticios comercializados por dos cadenas de tiendas competidoras, teniendo en cuenta, en particular, las diferencias que presentan los productos alimenticios comparados en lo que respecta a su procedimiento y lugar de fabricación, sus ingredientes y la identidad de su fabricante, siendo así que tales diferencias implican, en particular, que dichos productos difieren desde el punto de vista de su carácter comestible y del placer que procura su consumo»[13].
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En este contexto, el TJ confirmó que los requisitos enumerados en el mencionado artículo 3 bis, apartado 1, deben interpretarse en el sentido más favorable para permitir la publicidad que compara objetivamente las características de bienes o servicios, garantizando al mismo tiempo que la publicidad comparativa no se utilice de manera desleal y contraria a la competencia o de modo que perjudique a los intereses de los consumidores[14]. El TJ recordó también que la Directiva 84/450/CEE procedió a una armonización exhaustiva de las condiciones con arreglo a las cuales la publicidad comparativa está permitida en los Estados miembros.
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3.2 Sobre el artículo 3 bis, apartado 1, letra b), de la Directiva 84/450/CEE
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Siempre según el TJ, el artículo 3 bis, apartado 1, letra b), de la Directiva 84/450/CEE supedita la licitud de la publicidad comparativa al requisito de que compare bienes o servicios que satisfagan las mismas necesidades o tengan la misma finalidad. En este sentido el TJ ha precisado que el motivo por el que dicho artículo establece como requisito de legalidad de la publicidad comparativa que se comparen bienes o servicios que satisfagan las mismas necesidades o tengan la misma finalidad, responde en particular el hecho de que, a tenor del artículo 2, punto 2 bis, de dicha Directiva, lo característico del concepto de publicidad comparativa consiste en la identificación de un competidor del anunciante o de los bienes y servicios que ofrece tal competidor, y la propia condición de empresas competidoras está basada en el carácter sustituible de los bienes o servicios que dichas empresas ofrecen en el mercado[15].
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El TJ declaró en concreto que «… decidir que dos productos alimenticios no pueden considerarse comparables en el sentido del artículo 3 bis, apartado 1, letra b), de la Directiva 84/450 salvo si son idénticos, llevaría a excluir[16] toda posibilidad efectiva de publicidad comparativa en lo que respecta a una categoría particularmente importante de bienes de consumo, y ello independientemente de la perspectiva desde la que se realice la comparación»[17].
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3.3 Sobre el artículo 3 bis, apartado 1, letra a), de la Directiva 84/450/CEE
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El artículo 3 bis, apartado 1, letra a), de la Directiva 84/450/CEE supedita la licitud de la publicidad comparativa al requisito de que no sea engañosa y el artículo 2, apartado 2, de dicha Directiva define la publicidad engañosa como toda publicidad que, de una manera cualquiera, incluida su presentación, induce a error o puede inducir a error a las personas a las que se dirige o afecta y que, debido a su carácter engañoso, puede afectar su comportamiento económico o que, por estas razones, perjudica o es capaz de perjudicar a un competidor.
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Teniendo en cuenta lo previsto en dichas disposiciones, el TJ subrayó que en la publicidad controvertida se había seleccionado un número limitado de productos, la mayor parte de ellos alimenticios, comercializados por dos comercios que compiten entre sí. Dichos productos se identificaban mediante denominaciones genéricas acompañadas, en su caso, de indicaciones sobre el peso o el volumen, que figuraban en los recibos de caja provenientes de cada uno de los comercios y que mostraban, además del precio individual de cada uno de los productos en cuestión, el importe total desembolsado para adquirir el conjunto de los mismos. Por otro lado, dicha publicidad incluía eslóganes de carácter general en los que se destacaba el carácter supuestamente más barato del comercio del anunciante en cuyo recibo de caja reproducido figuraba un coste total inferior al de su competidor.
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El TJ confirmó que incumbía al órgano jurisdiccional remitente verificar, a la vista de las circunstancias del caso de autos, si, refiriéndose a los consumidores a los que iba dirigida, una publicidad podía tener tal carácter engañoso[18].
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Concretamente, el TJ declaró lo siguiente:
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«47. A este respecto, el referido órgano jurisdiccional debe, por un lado, tomar en consideración qué percepción tiene el consumidor medio de los productos o servicios objeto de la publicidad de que se trata, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz. En el caso de una publicidad como la controvertida, consta que no va dirigida a un público especializado, sino al consumidor final, que realiza sus compras de consumo habitual en una cadena de grandes almacenes[19].
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48. Para efectuar la evaluación requerida, el órgano jurisdiccional nacional deberá, por otro lado, tomar en consideración todos los elementos pertinentes del asunto, teniendo en cuenta, como se desprende del artículo 3 de la Directiva 84/450, las indicaciones contenidas en la publicidad controvertida y, más genéricamente, todos los elementos de ésta[20].»
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Por otro lado, el TJ insistió en que una publicidad como la controvertida podría resultar engañosa, en primer lugar, si el órgano jurisdiccional remitente constatara, habida cuenta de todas las circunstancias pertinentes del caso, y, en particular, de las indicaciones u omisiones que acompañan a dicha publicidad, que la decisión de compra de un número significativo de consumidores a los que iba dirigida dicha publicidad podía tomarse basándose en la creencia errónea de que la selección de productos realizada por el anunciante era representativa del nivel general de precios de éste último respecto del de su competidor, y que, en consecuencia, comprando asiduamente sus productos de consumo habitual al anunciante y no al referido competidor, dichos consumidores lograrían el mismo nivel de ahorro que el anunciado por dicha publicidad, o incluso en la percepción equivocada de que todos los productos del anunciante eran menos caros que los de su competidor[21]. Además, «una publicidad como la controvertida podría igualmente resultar engañosa si el órgano jurisdiccional remitente constata que, a los efectos de la comparación de precios que se lleva a cabo en dicha publicidad, se seleccionaron productos alimenticios que, en realidad, presentan diferencias objetivas que condicionan de manera considerable la elección del comprador»[22].
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3.3 Sobre el artículo 3 bis, apartado 1, letra c), de la Directiva 84/450/CEE
Aunque recordó que el artículo 3 bis, apartado 1, letra c), de la Directiva 84/450/CEE subordina la licitud de la publicidad comparativa al requisito de que se comparen de modo objetivo una o más características esenciales, pertinentes, verificables y representativas de dichos bienes y servicios, entre las que puede incluirse el precio, el TJ decidió que se pronunciaría únicamente sobre la exigencia de verificabilidad.
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A este respecto, el TJ se refirió a la sentencia “Lidl Belgium”[23] relativa a una publicidad comparativa de los precios, en la que declaró que la verificabilidad de los precios de los bienes que componen dos gamas de productos presupone necesariamente que los bienes cuyos precios han sido comparados de ese modo puedan ser identificados individual y concretamente sobre la base de la información contenida en el mensaje publicitario. En efecto, la verificabilidad de los precios de bienes está supeditada necesariamente a la posibilidad de identificar dichos bienes[24].
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Según el TJ, tal identificación puede permitir, conforme al objetivo de protección de los consumidores perseguido por la Directiva 84/450/CEE, que el destinatario del mensaje en cuestión esté en condiciones de asegurarse de que ha sido informado correctamente, de cara a las compras de consumo habitual que tenga que realizar[25].
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El TJ concluyó que «en el caso de autos, corresponde al órgano jurisdiccional remitente verificar si la descripción de los productos comparados, tal como se desprende de la publicidad controvertida, es suficientemente precisa para permitir al consumidor identificar los productos objeto de comparación con el fin de verificar la exactitud de los precios mencionados en la referida publicidad»[26]. Precisó, además, que «… podría no ser así, en particular, si resultase que las tiendas a que se refiere la publicidad controvertida comercializan varios productos alimenticios que pueden corresponder a la designación mencionada en los recibos de caja reproducidos en dicha publicidad, de manera que la identificación precisa de los bienes comparados no es posible»[27].
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[La primera versión de este artículo se publicó en: Autocontrol, nº 166 (2011) 12-15]
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Notas:
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[1] Directiva del Consejo, de 10 de septiembre de 1984, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de publicidad engañosa (DO nº L 250 de 19 de septiembre de 1984, pág. 17). Véanse, sobre esta Directiva [cuya versión consolidada se encuentra en la siguiente página de Internet (consultada el 21 de noviembre de 2010): http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CONSLEG:1984L0450:20050612:ES:HTML ]: García-Cruces González, “La armonización del régimen jurídico aplicable a la publicidad engañosa en la CEE”, Revista de instituciones europeas, Vol. 15, nº 2, 1988, 447-481; y González Vaqué, “Publicidad comparativa: entrada en vigor de la Directiva 84/450/CEE (modificada)”, Noticias de la UE, nº 174, 1999, 39-48.
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[2] El Tratado de Lisboa ha introducido modificaciones en cuanto a la organización y las competencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), compuesto ahora por tres órganos jurisdiccionales: el Tribunal de Justicia, el Tribunal General y el Tribunal de la Función Pública.
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[3] Véase el punto 1 de las Conclusiones del Abogado General Mengozzi presentadas el 7 de septiembre de 2010 en el marco del asunto C-159/09 [en el que recayó la sentencia “Lidl” de 18 de noviembre de 2010 (véase la nota 8).
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[4] De 8 de abril de 2003, asunto C-44/01, RJTJ pág. I-3095 [véase, sobre este fallo: Domínguez Pérez, “Consideraciones en torno a la publicidad comparativa engañosa (por omisión): comentario a la sentencia del TJCE de 8 de abril de 2003, asunto Pippig Augenoptik Gmb & Co. KG contra Hartlauer Handelsgesellschaft mbH y los herederos de F.J. Hartlauer, (asunto C-44/01)”, Gaceta Jurídica de la CE, nº 231, 2004, 45-56].
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[5] De 19 de septiembre de 2006, asunto C-356/04, RJTJ pág. I-8501 (véanse, sobre este fallo: Bille, La “Cour de justice des Communautés européennes, la publicité comparative et la grande distribution - À propos de l'arrêt Lidl c. Colruyt de la CJCE du 19 septembre 2006”, Gazette du Palais, nº 126-130, 2007, 3-6; y Bouveresse, “Conditions de légalité de la publicité comparative”, Europe, nº 334, 2006, pág. 33).
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[6] De 19 de abril de 2007, asunto C-381/05, RJTJ pág. I-3115 (véanse, sobre este fallo: González Vaqué, “Sobre la licitud de la publicidad comparativa referente a productos con denominación de origen: las paradojas de la sentencia Malheur Brut Réserve”, Gaceta Jurídica de la CE, nº 248, 2007, 82-92; y Martínez Javalambre, “Los límites de la publicidad comparativa referente a productos con denominación de origen: la sentencia Malheur Brut Réserve”, Revista de Derecho Alimentario, nº 24, 2007,13-19).
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[7] De 18 de junio de 2009, asunto C-487/07, RJTJ pág. I-5185 (véanse, sobre este fallo: Castellaneta, “I profumi erano diffusi utilizzando flaconi simili ai prodotti di lusso dell'Oreal”, Guida al diritto, nº 29. 2009, 64-66; y González Vaqué, “El TJCE declara que el titular de una marca puede prohibir su utilización en la publicidad comparativa en la que figure la limitación de uno de sus productos: la sentencia L'Oréal y otros”, Autocontrol, nº 147, 9-14).
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[8] Asunto C-159/09, pendiente de publicación.
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[9] Según el Abogado General Mengozzi (véase también el punto 1 de las Conclusiones citadas en la nota 3).
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[10] Véase el fundamento jurídico nº 9 de la sentencia “Lidl” de 18 de noviembre de 2010.
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[11] Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de 6 de octubre de 1997 por la que se modifica la Directiva 84/450/CEE sobre publicidad engañosa, a fin de incluir en la misma la publicidad comparativa (DO nº L 290 de 23 de octubre de 1997, pág. 18).
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[12] Véase, en particular, el fundamento jurídico nº 67 de la sentencia “L’Oréal y otros” citada en la nota 7.
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[13] Véase el fundamento jurídico nº 18 de la sentencia “Lidl” de 18 de noviembre de 2010.
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[14] Véase el fundamento jurídico nº 69 de la sentencia “L’Oréal y otros” citada en la nota 7.
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[15] Véanse los fundamentos jurídicos nºs 27, 28 y 29 de la sentencia “De Landtsheer Emmanuel” citada en la nota 6.
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[16] La cursiva es nuestra.
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[17] Véase el fundamento jurídico nº 37 de la sentencia “Lidl” de 18 de noviembre de 2010.
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[18] Véase el fundamento jurídico nº 77 de la sentencia “Lidl Belgium” citada en la nota 5.
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[19] Ibidem, fundamento jurídico nº 78.
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[20] Ibidem, fundamento jurídico nº 79.
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[21] Ibidem, fundamentos jurídicos nºs 83 y 84.
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[22] Véase el fundamento jurídico nº 51 de la sentencia “Lidl” de 18 de noviembre de 2010.
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[23] Citada en la nota 5.
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[24] Véase, en este sentido, el fundamento jurídico nº 61 de la sentencia “Lidl Belgium” citada en la nota 5.
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[25] Ibidem, fundamento jurídico nº 72.
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[26] Véase el fundamento jurídico nº 62 de la sentencia “Lidl” de 18 de noviembre de 2010.
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[27] Ibidem, fundamento jurídico nº 72.
© Luis María González Vaqué, Barcelona 2011
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