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[Nota de LUIS GONZÁLEZ VAQUÉ[3]]
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1. Introducción
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Mediante este fallo, el TJ se pronunció sobre un recurso por incumplimiento interpuesto por la Comisión (parte demandante) contra Francia (parte demandada).
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El TJ aceptó las alegaciones de la Comisión, que solicitaba que declarase que Francia había incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 28 CE[4] al haber establecido, para los auxiliares tecnológicos[5] y los productos alimenticios en cuya elaboración se hubieran utilizado dicho tipo de auxiliares procedentes de otros Estados miembros donde éstos se fabricaban y/o comercializaban legalmente, un procedimiento de autorización previa que no respetaba el principio de proporcionalidad.
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Esperemos que haya terminado así un tira y afloja entre las autoridades francesas y la Comisión que ha durado más de quince años, puesto que, a pesar de que el procedimiento administrativo previo se inició en 1966, la legislación francesa relativa a los auxiliares tecnológicos había sido ya anteriormente objeto de discusión en el curso de las denominadas reuniones “paquete” en las que tuvimos el honor de participar…
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2. Procedimiento administrativo previo
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Tras el envío de un primer escrito de requerimiento en julio de 1996 y de un dictamen motivado en el curso del mes de marzo de 1998, la parte demandante dirigió a Francia un escrito de requerimiento adicional de 12 de octubre de 2005, que anulaba y sustituía el escrito de requerimiento y el dictamen motivado anteriores.
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En dicho escrito, la Comisión alegaba que la normativa francesa [el Decreto de 15 de abril de 1912, por el que se aprobó el Reglamento de administración pública para la aplicación de la Ley de 1 de agosto de 1905, sobre la represión de los fraudes en la venta de las mercancías y de las falsificaciones de los productos alimenticios, modificado en varias ocasiones (en lo sucesivo, “Decreto de 1912”) y del Decreto nº 2001-725, de 31 de julio de 2001, sobre los aditivos que podían utilizarse con fines tecnológicos en la fabricación de los productos destinados a la alimentación humana (en lo sucesivo, “Decreto de 2001”)] era contraria al artículo 28 CE[6], en la medida en que introducía un procedimiento de autorización previa en relación con los auxiliares tecnológicos y los productos alimenticios, cuando en su proceso de elaboración se empleaban auxiliares tecnológicos procedentes de otros Estados miembros en los que se fabricaban y/o comercializaban legalmente y, con carácter subsidiario, en la medida en que no había establecido un procedimiento para la obtención de la autorización de la utilización de auxiliares tecnológicos suficientemente claro, fácilmente accesible, transparente y que respondiera a las exigencias de seguridad jurídica.
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Tal como subrayó el TJ, del escrito de demanda y del escrito de requerimiento adicional se desprendía que su envío se debió a la abundante correspondencia intercambiada entre Francia y la Comisión, al tiempo transcurrido tras el envío del primer escrito de requerimiento, a la reforma entonces inacabada de la normativa francesa y a las nuevas reflexiones de la Comisión.
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Tras la prórroga del plazo de respuesta al escrito de requerimiento adicional, la parte demandada respondió a éste mediante escrito de 16 de febrero de 2006. Remitió a la Comisión el conjunto de decretos adoptados con arreglo al Decreto de 1912 y recordó que precisamente se había emprendido la reforma del citado Decreto –reforma que se coronó con la adopción del Decreto de 2001– porque no se contaba con un dispositivo que garantizara el reconocimiento mutuo. Las autoridades francesas insistieron en el hecho de que un anuncio a las empresas del sector alimentario[7] permitía la aplicación inmediata del principio de libre circulación, aunque aún no se hubiera adoptado el decreto ministerial previsto en el Decreto de 2001.
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En lo que atañe a la nueva normativa nacional que tenía que regular en el futuro la utilización de los auxiliares tecnológicos, Francia afirmó que su intención era adoptar en breve plazo dicho decreto de aplicación del Decreto de 2001, intentó justificar el procedimiento de autorización previa de dichos auxiliares, y propuso que la modificación de la redacción de la cláusula de reconocimiento mutuo que figuraba en el mencionado Decreto de 2001.
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Sin embargo, el 4 de julio de 2006, la Comisión envió a la parte demandada un dictamen motivado adicional.
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Mediante escrito de 8 de septiembre de 2006, Francia respondió al dictamen motivado adicional, indicando que había iniciado el procedimiento de firma del decreto de aplicación del Decreto de 2001. Tras recordar que determinadas categorías de auxiliares tecnológicos estaban reguladas o en curso de armonización a nivel comunitario, sostuvo que estaba justificada la existencia de un procedimiento de autorización previa para la utilización de los auxiliares en cuestión. En concreto, llamó la atención de la Comisión sobre los riesgos que representan los auxiliares tecnológicos empleados como biocidas o agentes descontaminantes en los productos de origen vegetal y el empleo de antiespumantes en determinadas circunstancias. En lo que respecta a la cláusula de reconocimiento mutuo, las autoridades francesas señalaron que habían comenzado a reflexionar sobre la modificación de la disposición pertinente del Decreto de 2001 para responder a las alegaciones de la Comisión.
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Al no considerar satisfactoria la respuesta formulada por dicho Estado miembro, la Comisión decidió interponer el correspondiente recurso.
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3. Fallo
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En este contexto, el TJ (Sala Tercera) decidió:
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«1) Declarar que la República Francesa ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 28 CE al haber establecido, para los auxiliares tecnológicos y los productos alimenticios en cuya elaboración se hayan utilizado auxiliares tecnológicos procedentes de otros Estados miembros donde éstos se fabrican y/o comercializan legalmente, un procedimiento de autorización previa que no respeta el principio de proporcionalidad.
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2) Condenar en costas a la República Francesa.»
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4. Comentarios
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4.1 El procedimiento de autorización previa en cuestión constituye una medida de efecto equivalente en el sentido del artículo 28 CE[8]
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Ni la parte demandante ni la demandada cuestionaron que el procedimiento de autorización previa previsto por el Decreto de 1912 constituía una medida de efecto equivalente a una restricción cuantitativa en el sentido del artículo 28 CE. Según el TJ, dicho «… procedimiento de autorización previa establecido en ese decreto encarece y dificulta –e incluso, en determinados casos, imposibilita– la comercialización de [auxiliares tecnológicos] y de productos alimenticios en cuya preparación se hayan empleado [auxiliares tecnológicos] fabricados y/o comercializados legalmente en otros Estados miembros»[9].
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En efecto, el citado procedimiento obstaculizaba la libre circulación:
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- de auxiliares tecnológicos destinados a ser utilizados en la preparación de productos alimenticios procedentes de otros Estados miembros en los que se fabricaban o comercializaban legalmente, en la medida en que se veían sometidos a los criterios de pureza u otras características, como los contenidos residuales máximos autorizados, impuestos por la normativa francesa;
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- de productos alimenticios acabados procedentes de otros Estados miembros en los que pudiera detectarse la presencia, aun infinitesimal, de residuos de un auxiliar tecnológico no autorizado en Francia o de residuos de este tipo de auxiliares autorizados en Francia si se superaban los contenidos residuales máximos autorizados por los Decretos de autorización franceses; y
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- de los productos alimenticios acabados procedentes de otros Estados miembros en cuya preparación se hubiera empleado un auxiliar tecnológico no autorizado en Francia, o uno autorizado que no cumpliera los criterios de pureza u otras características exigidas por la normativa francesa, o un auxiliar de este tipo autorizado en Francia pero empleado de forma diferente a la autorizada por la normativa francesa, aunque no se detectaran residuos en el producto alimenticio acabado o la presencia de residuos estuviera dentro de las cantidades autorizadas.
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4.2 Sobre la posible justificación de la medida en virtud de lo dispuesto en el artículo 30 CE[10]
.En lo que respecta al objetivo de protección de la salud, a falta de armonización y en la medida en que subsistan dudas en el estado actual de la investigación científica, el TJ subrayó que «una prohibición de comercialización de [auxiliares tecnológicos] o de productos alimenticios en cuya preparación se hayan utilizado [auxiliares tecnológicos] legalmente fabricados y/o comercializados en otros Estados miembros ha de basarse en un análisis detenido del riesgo alegado por el Estado miembro[11] que invoca el artículo 30 CE»[12].
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El TJ insistió en que, al ejercer su facultad de apreciación en materia de protección de la salud pública, los Estados miembros deben respetar el principio de proporcionalidad y subrayó que:
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«Ciertamente, la evaluación que el Estado miembro está obligado a efectuar podría demostrar que hay un elevado grado de incertidumbre científica y práctica al respecto. Tal incertidumbre, inseparable del concepto de cautela, influye en el alcance de la facultad de apreciación del Estado miembro y repercute, de esta forma, en los modos de aplicación del principio de proporcionalidad. En esas circunstancias debe admitirse que un Estado miembro, en virtud del principio de cautela[13], puede adoptar medidas de protección sin tener que esperar a que se demuestren plenamente la realidad y la gravedad de tales riesgos.» [14]
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Refiriéndose a las pruebas presentadas por las autoridades francesas para demostrar que la elección de los regímenes en cuestión se basaba en un análisis detenido de los riesgos con arreglo a previsto en los Tratados, el TJ señaló que la nota de la Agencia Francesa de Seguridad Sanitaria de los Alimentos (AFSSA) de 13 de agosto de 2008 y el informe del estudio del mes de abril de 2007 que se había llevado a cabo para demostrar que la normativa controvertida era compatible con el Derecho de la UE eran muy posteriores al Decreto de 1912.
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4.3 Sobre la eventual existencia de un obstáculo al artículo 28 CE[15] derivado de la inseguridad jurídica creada por el Decreto de 2001
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En el procedimiento administrativo previo y ante el TJ, la Comisión alegó que la adopción del Decreto de 2001 –que no entró en vigor hasta el 2 de diciembre de 2006, tras la publicación del Decreto ministerial previsto en su artículo 2– la publicación, en 2002, del anuncio a las empresas[16] y, en 2003, de las instrucciones para la constitución de un expediente sobre el empleo de auxiliares tecnológicos aplicables a las categorías de auxiliares enumeradas en el anexo al Decreto de 2001 crearon una situación de inseguridad jurídica que constituía por sí misma un obstáculo injustificado al artículo 28 CE.
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A este respecto, el TJ señaló que el lapso de tiempo transcurrido entre la adopción del Decreto de 2001 y la publicación, el 2 de diciembre de 2006, del Decreto ministerial que permitió la entrada en vigor del citado Decreto, así como la coexistencia durante ese período de ambos Decretos, dieron lugar a una situación ambigua ya que se mantuvo a los operadores económicos en un estado de incertidumbre en lo que respecta a las posibilidades de comercializar en Francia auxiliares tecnológicos o productos alimenticios en cuya preparación se hubieran utilizado este tipo de auxiliares, fabricados y/o comercializados legalmente en otros Estados miembros.
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El TJ subrayó que:
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«Esta inseguridad jurídica se incrementó, por una parte, con el anuncio a las empresas[17] que indicaba a los operadores económicos que, a partir de su fecha de publicación, no había obstáculos para la aplicación de determinadas disposiciones del Decreto de 2001 y, por otra parte, con las instrucciones publicadas por la AFSSA el 2 de julio de 2003 que, según sus propios términos, eran aplicables a las categorías de [auxiliares tecnológicos] enumeradas en el anexo al Decreto de 2001»[18].
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Por lo tanto, el TJ concluyó que, aun suponiendo que las citadas instrucciones fueran conformes con los requisitos derivados de la jurisprudencia del TJUE sobre la existencia de un procedimiento simplificado de inclusión, un operador económico no habría podido constituir un expediente relativo al empleo de un auxiliar tecnológico con la intención de incluirlo en una lista positiva prevista en el artículo 2 del Decreto de 2001, porque dicha lista no había sido establecida, ya que el Decreto ministerial destinado a fijarla aún no había sido adoptado ni publicado.
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4.4 Sobre la inexistencia de un procedimiento simplificado de inclusión de los auxiliares tecnológicos
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El TJ declaró fundadas las alegaciones de la Comisión relativas a que el procedimiento de inclusión previsto por el Decreto de 1912 no respetaba los requisitos derivados de la jurisprudencia del TJUE, puesto que la normativa en cuestión no contenía ninguna indicación sobre la duración del procedimiento ni sobre el derecho de los operadores económicos a iniciarlo o sus posibilidades de recurso en caso de denegación. Por otra parte, el TJ subrayó que tampoco se proporcionaba ninguna indicación a los operadores sobre el órgano al que podían dirigir sus solicitudes o hacer llegar los documentos que debían adjuntar al expediente.
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Notas:
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[1] El Tratado de Lisboa, firmado el 13 de diciembre de 2007 por los 27 Jefes de Estado o de Gobierno de los Estados miembros de la Unión Europea, entró en vigor el 1 de diciembre de 2009. Dicho Tratado introduce modificaciones en cuanto a la organización y las competencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), compuesto ahora por tres órganos jurisdiccionales: el Tribunal de Justicia, el Tribunal General y el Tribunal de la Función Pública.
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[2] Pendiente de publicación (véanse, sobre este fallo: “Auxiliares tecnológicos: sentencia del Tribunal de Justicia "Comisión/Francia" de 28 de enero de 2010, asunto C-333/08”, Revista de Derecho Alimentario, nº 55, 2010, 22-26; y RIGAUX, “Du bon usage par un Etat du principe de précaution dans la justification des mesures qui entravent les échanges”, Europe, nº 108, 2010,19-20).
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[3] Aunque se trata de una sentencia dictada a principios del 2010, nos parece oportuno publicar este documento de trabajo distribuido por el autor en el curso de una Jornada sobre los coadyuvantes tecnológicos que se celebró en Vic el 3 de febrero de 2011.
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[4] Actualmente artículo 34 TFUE.
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[5] Como se recuerda en el fundamento jurídico nº 4 de la sentencia Comisión/Francia de 28 de enero de 2010, el artículo 1.3(a) de la Directiva 89/107/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1988, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros sobre los aditivos alimentarios autorizados en los productos alimenticios destinados al consumo humano (DO nº L 40 de 11 de febrero de 1989, pág. 27), define los auxiliares tecnológicos, en una nota a pie de página, como «cualquier sustancia que no se consuma como ingrediente alimenticio o en sí, que se utilice intencionadamente en la transformación de materias primas, de productos alimenticios o de sus ingredientes, para cumplir un objetivo tecnológico determinado durante el tratamiento o la transformación, y que pueda tener como resultado la presencia no intencionada, pero técnicamente inevitable, de residuos de dicha sustancia o de sus derivados en el producto acabado siempre que dichos residuos no presenten riesgo sanitario y no tengan efectos tecnológicos sobre el producto acabado». Vale la pena subrayar que la Directiva 89/107/CEE fue derogada por el Reglamento (CE) nº 1333/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, sobre aditivos alimentarios (DO nº L 354 de 31 de diciembre de 2008, pág. 16). En dicho Reglamento se hace referencia a los coadyuvantes tecnológicos, a los que no se aplica la citada normativa comunitaria [artículo 2.2(a)] y que se definen como «toda sustancia que: i) no se consuma como alimento en sí misma; ii) se utilice intencionalmente en la transformación de materias primas, alimentos o sus ingredientes para cumplir un determinado propósito tecnológico durante el tratamiento o la transformación; y iii) pueda dar lugar a la presencia involuntaria, pero técnicamente inevitable, en el producto final de residuos de la propia sustancia o de sus derivados, a condición de que no presenten ningún riesgo para la salud y no tengan ningún efecto tecnológico en el producto final» [artículo 3.2(b)]. En nuestra opinión fue un error utilizar en la versión castellana de la Directiva 89/107/CEE el barbarismo “auxiliar tecnológico”, lo que se ha corregido en el Reglamento que la derogó empleando la expresión coadyuvante tecnológico [cabe recordar que las versiones francesas tanto de la Directiva 89/107/CEE como del Reglamento nº 1333/2008 se refieren a los “auxiliaires techonologiques” (y en las versiones inglesas se utiliza la expresión “processing aids”)]. En cualquier caso, teniendo bien en cuenta todas estas precisiones, así como que en el asunto que nos interesa la lengua de procedimiento era la francesa, en principio mantendremos en la presente nota la terminología utilizada en la versión castellana del fallo objeto de nuestros comentarios disponible en la página de Internet Eur-Lex [ http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62008J0333:ES:HTML (consultada el 31 de enero de 2011)].
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[6] Véase la nota 4.
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[7] Véanse los fundamentos jurídicos nºs 35 y 36 de la sentencia “Comisión/Francia” de 28 de enero de 2010.
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[8] Véase la nota 4.
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[9] Véase el fundamento jurídico nº 76 de la sentencia “Comisión/Francia” de 28 de enero de 2010.
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[10] Actualmente artículo 34 TFUE.
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[11] La cursiva es nuestra.
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[12] Véase el fundamento jurídico nº 88 de la sentencia “Comisión/Francia” de 28 de enero de 2010.
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[13] Aunque preferimos la expresión “principio de precaución”, mantenemos aquí la que figura en la versión castellana disponible del fallo en cuestión (véase, sobre la polémica relativa a la utilización de una u otra expresión: SEGURA RODA, “La aplicación del principio de precaución en el Derecho alimentario de la UE”, Revista de Derecho Alimentario, nº 62, 2010, 16-17).
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[14] Véase el fundamento jurídico nº 91 de la sentencia “Comisión/Francia” de 28 de enero de 2010.
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[15] Véase la nota 4.
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[16] Véase la nota 7.
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[17] Idem.
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[18] Véase el fundamento jurídico nº 88 de la sentencia “Comisión/Francia” de 28 de enero de 2010.
© Luis González Vaqué 2011
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[para consultar la Revista ReDeco: http://socdercon.blogspot.com/ ].
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[para consultar la Revista ReDeco: http://socdercon.blogspot.com/ ].
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