ESPAÑA: LA PUBLICIDAD Y LA
PROMOCIÓN DE HÁBITOS ALIMENTARIOS SALUDABLES EN LA LEY DE SEGURIDAD ALIMENTARIA
Y NUTRICIÓN
Nuria Amarilla Mateu
Responsable
del Área Alimentaria de European Pharmaceutical Law Group ( nuria.amarilla@eupharlaw.com )
Resumen
Este
análisis está centrado en la regulación de la publicidad por parte de la Ley de
Seguridad Alimentaria y Nutrición, y en su interacción con el Reglamento CE
1924/2006, sobre declaraciones nutricionales y de propiedades saludables en los
alimentos, y con la libre circulación de productos dentro de la Unión Europea.
-
Introducción
-
Autorregulación empresarial de la publicidad
-
Promoción de hábitos saludables (Cap. VII)
-
Publicidad de alimentos (Cap. VIII)
-
La LSAN y la libre circulación de mercancías en la UE
Introducción
La
tramitación de la Ley 17/2011, de 5 de julio, de Seguridad Alimentaria y
Nutrición (en adelante, LSAN) fue larga y dificultosa, entre otras razones,
porque se proponía un nuevo enfoque, inexistente previamente en la legislación
alimentaria española, como es el hecho de unir en una sola norma tanto la
regulación básica de la seguridad alimentaria como la fijación de las bases
para la planificación, coordinación y desarrollo de las estrategias y
actuaciones que fomenten la información, educación y promoción de la salud en
el ámbito de la nutrición y, en especial, la prevención de la obesidad
(artículo 2).
Como
señala la exposición de motivos de la LSAN “la correcta nutrición se ha
convertido en una preocupación creciente de las autoridades sanitarias
nacionales e internacionales por la ascendente evolución de la prevalencia de
la obesidad, constituyendo en sí misma una enfermedad y un factor de riesgo
para otras enfermedades de mayor gravedad. Por ello, el capítulo VII se inicia
estableciendo la necesidad de la Estrategia de la nutrición, actividad física y
prevención de la obesidad (NAOS) que, de manera coordinada entre las
Administraciones públicas, fomente una alimentación saludable y promueva la
práctica de la actividad física.
Con
este objetivo dicho capítulo contempla, asimismo, medidas especiales dirigidas
a menores, particularmente en el ámbito escolar (centros escolares y escuelas
infantiles se declaran espacios libres de publicidad), por entender que en la
lucha contra la obesidad son fundamentales las actuaciones educativas. Por
último, establece obligaciones a los operadores de empresas alimentarias, de
tal manera que realicen unos registros que permitan a la administración
comprobar fácilmente el contenido de ácidos grasos trans en sus productos,
debido a la gran influencia que tiene su consumo respecto del aumento del
sobrepeso y la obesidad crecientes.
El
capítulo VIII, dedicado específicamente a la publicidad de alimentos, afronta
aspectos que resultan vitales para la seguridad alimentaria y la nutrición en
una sociedad industrializada, tecnificada y, como consecuencia de ello,
globalizada. Además de haberse modificado los hábitos alimentarios, el
consumidor medio se encuentra, en buena parte debido también a las nuevas
tecnologías de la información, sometido a constantes estímulos publicitarios.
De ello se derivan los contenidos de este capítulo de la Ley, ya que, además de
la exigencia general de que la publicidad sea veraz y exacta, y fijar la
casuística de aquellas prácticas publicitarias prohibidas, se determina que en
el futuro el Gobierno establezca para determinados tipos de alimentos,
servidumbres informativas adicionales.
Asimismo,
en línea con las corrientes comunitarias, se apoya la regulación voluntaria, si
bien dicho apoyo se encuentra condicionado al cumplimiento de determinadas
condiciones que aportan garantías suplementarias con arreglo al ordenamiento
vigente.
Mención
especial merecen los aspectos abordados por la Ley dirigidos a la regulación de
la publicidad de alimentos destinados a los menores de quince años, como
colectivo al que se considera debe otorgarse una mayor protección frente al
impacto de la publicidad de alimentos en sus hábitos dietéticos”.
Autorregulación
publicitaria empresarial
El
artículo 45 de la LSAN resalta que los poderes públicos, con el fin de lograr
un más amplio y riguroso control de la aplicación de la legislación vigente por
parte de los operadores económicos y profesionales de la publicidad,
favorecerán el desarrollo de sistemas de regulación voluntaria, velando por su
implantación y facilitando la misma cuando dichos sistemas cumplan los
requisitos establecidos en la Ley 3/1991, de 10 de enero, de competencia
desleal [LCD].
“Entre
las actuaciones contra la publicidad ilícita por desleal se contemplan, además
de la acción de cesación, la acción declarativa de la deslealtad del acto, si
la perturbación creada por el mismo subsiste; la acción de remoción de los
efectos producidos por el acto; la acción de rectificación de las informaciones
engañosas, incorrectas o falsas o la acción de resarcimiento de los daños y
perjuicios ocasionados por el acto, que puede incluir la publicación de la
sentencia.
El
Capítulo V de la LCD establece un marco regulatorio para el ejercicio de la
autorregulación. Cuando el empresario o profesional indique en una práctica
comercial que está vinculado a un código de conducta, el incumplimiento de los
compromisos asumidos en dicho código se considera desleal, siempre que el
compromiso sea firme y pueda ser verificado, y, en su contexto fáctico, esta
conducta sea susceptible de distorsionar de manera significativa el
comportamiento económico de sus destinatarios (…). Los códigos deberán ser
notificados a la Comisión Europea, de conformidad con lo previsto en la
Resolución del Consejo de 25 de mayo de 2000, relativo a la red comunitaria de
órganos nacionales de solución extrajudicial de litigios en materia de consumo
o cualquier disposición equivalente”[1].
Para
el caso concreto de los menores de 15 años, el artículo 46 de la LSAN previó
que si en el plazo de un año, desde su entrada en vigor, no se hubieran
adoptado códigos de conducta que regulen las comunicaciones comerciales de
alimentos y bebidas, dirigidas este colectivo, con el fin de contribuir a
prevenir la obesidad y promover hábitos saludables, el Gobierno establecerá
reglamentariamente las normas que regulen tales comunicaciones comerciales,
para garantizar la protección de la infancia y la juventud, así como los medios
para hacerlas efectivas.
Herramientas para
la promoción de hábitos saludables: alimentación saludable, actividad física y
prevención de la obesidad (capitulo vii)
La
Ley 17/2011 responde al principio constitucional recogido en el artículo 43 de
la Constitución de 1978, que reconoce el derecho a la protección de la salud,
encomendando a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a
través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios, y
que fomenten la educación sanitaria, la educación física y el deporte.
El
Capítulo VII es uno de los básicos de esta Ley, como reconoce en su exposición
de motivos: “la correcta nutrición se ha convertido en una preocupación
creciente de las autoridades sanitarias nacionales e internacionales por la
ascendente evolución de la prevalencia de la obesidad, constituyendo en sí
misma una enfermedad y un factor de riesgo para otras enfermedades de mayor
gravedad”. Este capítulo se dedica específicamente a aquellas medidas que son
propias del ejercicio de actividades para promover la Salud Pública, tales como
la epidemiología, la promoción de la salud y la prevención de procesos
prevalentes que alteran la salud de la población.
La
Estrategia NAOS, que adquiere rango legal al incluirse en el artículo 36, es
una actividad fundamental para promover la salud colectiva aplicando las
técnicas epidemiológicas, ya que estará basada en el análisis de la situación y
el conocimiento científico existente en la materia. Tiene como objetivo
primordial prevenir e invertir la tendencia ascendente de la prevalencia de la
obesidad y, con ello, reducir sustancialmente la morbilidad y mortalidad
atribuible a las enfermedades no transmisibles asociadas a ella. Y, pretende
conseguirlo con medidas de promoción de la salud, como son la nutrición
adecuada y la práctica de actividad física.
La
importancia de la nutrición para la salud de nuestra sociedad es hoy más
determinante que nunca. A lo largo de este siglo hemos sido testigos de cambios
importantes en los estilos de vida, los patrones de edad de nuestras
comunidades y los requisitos nutricionales medios. Existe evidencia de que
estos cambios dietéticos están asociados a una prevalencia creciente de la
obesidad con un incremento de la enfermedad cardíaca coronaria, la diabetes
tipo 2 y algunos tipos de cáncer[2].
La
Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, reconoce en su
preámbulo que “la salud de la población española no sólo se ha beneficiado de
unos servicios sanitarios de calidad y de la excelencia de los profesionales
que en ellos trabajan, también lo ha hecho de su entorno, su clima, su
entramado social y familiar, su alimentación y de muchos otros factores que han
contribuido a situarla entre los países con mejores indicadores de salud del
mundo”.
Pero
conseguir la mejora de la salud pública exige que la sociedad se organice de
forma que se fomente, proteja y promueva la salud de las personas, tanto en su
esfera individual como colectiva, y que ello se haga desde el riguroso
conocimiento científico y con la anticipación necesaria.
La
última revisión del marco de salud pública realizado en Europa[3] aprobó las
siguientes líneas de actuación:
-
mejorar la información para la promoción de la salud,
-
hacer un uso razonable, seguro y eficiente de los recursos públicos,
-
reaccionar con rapidez a las amenazas sanitarias, y
-
abordar los determinantes de la salud por medio de la promoción de la salud y
la prevención de la enfermedad.
El
fundamento que sirvió de base, y que está inspirando a los gobiernos de los
Estados miembros de la Unión Europea a actuar con medidas como esta Ley que
analizamos, es el artículo 152 del Tratado de Ámsterdam. Este Tratado amplía
como nunca antes el campo de acción por medio de la promoción de la salud.
Dicho artículo garantiza un alto nivel de protección de la salud humana en la
definición e implantación de todas las tareas políticas.
La
justificación de las medidas contempladas en la LSAN y, en concreto, en el
Capítulo VII, viene dada por los siguientes argumentos:
Existe
un volumen creciente de evidencia que indica que la promoción de la salud en la
nutrición conduce a ganancias de salud a un coste mucho más bajo que el
tratamiento médico de cualquiera de los grupos de alto riesgo.
La
mayoría de los programas de intervención dirigidos a la nutrición se traducen
en efectos positivos sobre la morbilidad y la mortalidad por medio de reducciones
de los factores de riesgo cardiovasculares, especialmente si el enfoque de
salud pública de la prevención de la obesidad no se centra exclusivamente en la
educación relativa a la conducta de riesgo y el desarrollo de habilidades
conductuales sino que, además, incorpora una comprensión de las barreras que
impiden el cambio dietético. Las intervenciones comunitarias son más eficaces
cuando la educación viene acompañada de medidas estructurales que facilitan y
refuerzan cambios sostenibles de la conducta dietética.
Un
panel de expertos del Fondo Mundial de Investigación Oncológica ha llegado a la
conclusión de que seguir pautas dietéticas recomendadas podría reducir las
tasas de cáncer en más de un 20%. Estos expertos informan asimismo que el
seguimiento de las recomendaciones dietéticas y de actividad física, además del
mantenimiento de un peso corporal saludable, podría reducir el riesgo de cáncer
en un 30-40%.
Por
otra parte los problemas a los que se enfrentan los responsables de tomar las
decisiones en una Europa que ya está siendo testigo de una reducción (debido a
causas demográficas y de otra índole) de su población laboral disponible, son
en primer lugar, la temprana pérdida del tan necesario talento humano de la
fuerza laboral y, en segundo lugar, el coste de los tratamientos cuando la
enfermedad, la obesidad en este caso, genera discapacidad pero no
fallecimiento. Los costes para los servicios sanitarios son enormes.
Las
intervenciones de promoción de la salud dirigidas a los grupos social y económicamente
menos favorecidos ejercen un impacto de gran potencial en la reducción de las
diferencias socioeconómicas en materia de salud[4], por lo que el impacto en la
cuestión de la equidad de la aplicación del artículo 37 de la LSAN es
claramente favorable. La evidencia demuestra que la desigualdad de condiciones
sociales y económicas es un determinante clave del bienestar sanitario y
humano.
La
norma ha considerado de la máxima importancia la introducción de una serie de
principios con la pretensión de que se impidan todas aquellas conductas que
puedan resultar discriminatorias para las personas con sobrepeso u obesidad. Ha
tenido en cuenta las discapacidades en el artículo 42 (habida cuenta de que
socialmente el problema del sobrepeso o la obesidad afecta en mayor medida a
las clases sociales con menos recursos), con medidas dirigidas a personas
desfavorecidas y dependientes, y también, como indica el Preámbulo, la
perspectiva de género, importante ante las desigualdades que puede producir la
obesidad a las mujeres, ya que en ellas puede tener consideraciones sociales
más negativas que en los hombres.
De
esta manera aplica la modificación impuesta por la disposición final segunda de
la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública a la Ley 16/2003, de
28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud, cuyo apartado
c) del artículo 2 cuya nueva redacción dice: “será necesaria la coordinación y
la cooperación de las Administraciones públicas sanitarias para la superación
de las desigualdades en salud, en los términos previstos en esta ley y en la
Ley General de Salud Pública”.
El
artículo 43 de la LSAN va a regular un aspecto importante en la actualidad, ya
que en los últimos años la dieta española, así como las dietas de la mayoría de
los países europeos, han aumentado su contenido de proteína animal y grasas
saturadas, mientras que el consumo de proteína vegetal, carbohidratos complejos
y fibra dietética ha disminuido. Dichos cambios dietéticos están asociados,
como señalábamos, a un incremento de la incidencia de las enfermedades
cardiovasculares, la diabetes mellitus tipo 2 y algunos tipos de cáncer, que
siguen siendo las causas más importantes de mortalidad y morbilidad en los
países europeos. Además existe una relación causal entre la dieta, la obesidad
y los problemas de desarrollo óseo.
El
capítulo VII contempla, asimismo, medidas especiales dirigidas a menores,
particularmente en el ámbito escolar, por entender que en la lucha contra la
obesidad son fundamentales las actuaciones educativas. El artículo 40 reconoce
que las intervenciones de promoción de la salud en los centros de enseñanza
pueden ser eficaces al transmitir conocimiento, desarrollar habilidades y
apoyar la realización de elecciones positivas para la salud. Los centros de
enseñanza han demostrado ser lugares rentables para las intervenciones de
promoción de la salud[5]. La eficacia y sostenibilidad de las intervenciones de
salud en estos centros se rigen por su estrecha relación tanto con las
intervenciones de promoción de la salud, como en el desarrollo de las
habilidades educativas y conocimientos de base en los jóvenes. La evidencia
demuestra que estos programas deberían estar orientados principalmente al logro
de resultados cognitivos y sociales, en lugar de concentrarse en alcanzar
resultados específicos de conducta.
Con
las medidas respecto a la Administración previstas en los artículos 39 y 41 se
alienta a los gobiernos a que trabajen con la industria alimentaria con el fin
de mejorar la dieta por medio de un mejor etiquetado y embalaje, una reducción
del contenido de sal, la oferta de porciones pequeñas y el desarrollo y
promoción de productos con poca grasa. Dado que la evidencia indica que la
promoción de la salud en la nutrición redunda en ganancias de salud a un coste
bastante menor que el tratamiento médico, ya sea de grupos o de pacientes de
alto riesgo, se recomienda ésta como campo de atención política. Se insta a los
gobiernos a que desarrollen alianzas intersectoriales entre sus propios
ministerios (principalmente los de agricultura, sanidad, finanzas y asuntos
sociales), las administraciones regionales y locales y los fabricantes,
distribuidores y detallistas de productos alimenticios.
En
esta línea de desarrollar alianzas intersectoriales y con el objetivo de
disponer de la información precisa sobre la realidad existente, se prevé en el
artículo 38 la creación de un Observatorio de la nutrición y de estudio de la
obesidad, que obtendrá los datos de la población a la que habrá de aplicarse
después los resultados de sus trabajos.
Un
observatorio es “un lugar o posición que sirve para hacer observaciones” y
observar es “examinar atentamente, advertir, reparar, estudiar los fenómenos
con fines científicos útiles para la vida”.
Creado
formalmente en enero de 2013[6], será un instrumento básico que podrá aportar
conocimiento para la acción, con un enfoque que incluye desde los aspectos
sanitarios a los sociales, desde los biológicos a los ambientales.
El
Observatorio de la nutrición y de estudio de la obesidad se crea como Comisión
Interministerial; organismo intersectorial constituido por personas,
organizaciones e instituciones pertinentes en los temas a tratar, relacionados
siempre con su objetivo principal.
Sus
fines son contribuir a la promoción de la salud, a la consecución de la equidad
mediante la mejora del conocimiento de las causas y determinantes de la salud
en relación con la nutrición, la promoción del debate acerca de cómo prevenir
la obesidad y sus consecuencias socio-sanitarias, la cooperación con otras
instituciones, la formación y la investigación.
Es
un lugar de encuentro en el que todas las personas y organizaciones con interés
en el tema puedan participar y promover actividades. Actuará mediante la
información, investigación, comunicación y formación, de manera participativa y
colaborativa, difundiendo conocimientos acerca de las maneras más efectivas de
prevenir la obesidad.
Producirá
recomendaciones para la práctica, la investigación, la educación y las
políticas de salud alimentaria, que estarán basadas en análisis y estudios y
elaboradas en colaboración con los agentes sociales implicados en cada caso.
Promoverá
las innovaciones organizativas en la atención sanitaria, en los planes y
políticas de salud y en las políticas de investigación, que permitan mejorar la
efectividad y la seguridad de las intervenciones sanitarias y sociales
dirigidas a prevenir la obesidad en todas las actuaciones.
Ha
de elaborar un informe periódico, probablemente anual, en diferentes formatos
(papel, electrónico, etc.) que permitirán hacer un seguimiento y difusión de
los temas en tratados y de las actividades que realice.
Realizará
una evaluación continuada y participativa de los resultados y procesos de los
trabajos que en su ámbito se hagan y evaluará el impacto de lo realizado.
Deberá
recopilar y analizar datos e información, sobre la publicidad de alimentos,
emitida por los distintos medios y sistemas de comunicación, con especial
atención a la publicidad dirigida a los menores de edad.
Finalmente,
con fundamento en toda su actividad ha de plantear objetivos para el futuro.
En
resumen el Observatorio tiene, por tanto:
-
Una tarea fundamental: proporcionar los argumentos a quienes deciden sobre
políticas y servicios que influyen en la salud y sus determinantes, tanto a
nivel individual como colectivo.
-
Una estrategia clave: la divulgación y comunicación de información de calidad
sobre la obesidad evitando toda forma de discriminación (incluida la
perspectiva de género) a población general, profesionales, organizaciones e
instituciones.
-
Unos valores que impregnan sus procesos: participación, transparencia y
colaboración intersectorial.
Regulación de la
publicidad de alimentos (Capítulo VIII)
La
regulación de esta cuestión tanto en el Anteproyecto como en el Proyecto de Ley
de Seguridad Alimentaria y Nutrición era más extensa, pero se redujo tras las
alegaciones presentadas por diversos colectivos durante la larga tramitación
parlamentaria.
Finalmente
la regulación se contiene en tres artículos: el artículo 44, el más polémico,
(establece restricciones a la publicidad de alimentos), el artículo 45 (sobre
el deber de apoyo de la Administración a los sistemas de control publicitario
voluntario por parte de las empresas) y el artículo 46 (en la misma línea que
el anterior pero dirigido concretamente a la protección de los menores de
quince años frente a la publicidad de productos alimenticios, si los mecanismos
voluntarios no fueran suficientes).
El
primer apartado del artículo 44 hace una remisión a la normativa sobre
publicidad de productos en general, para todo aquello que no regule la LSAN y/o
la normativa vertical de las diversas categorías de alimentos (ej. dietéticos,
complementos alimenticios). “Sin menoscabo de las disposiciones específicas
recogidas en esta Ley, la comunicación comercial de los alimentos se regirá por
la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal; por la Ley 34/1988, de
11 de noviembre, General de Publicidad; por el Real Decreto Legislativo 1/2007,
de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General
para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes complementarias;
por la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual, y
por las normas especiales que regulen la actividad en este ámbito y le sean de
aplicación”.
Por
su parte, la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen
legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la
protección de los consumidores y usuarios, que incorpora la llamada Directiva
de Prácticas Comerciales Desleales modifica sustancialmente tanto la Ley
General de Publicidad (LGP) como la Ley de Competencia desleal (LCD), ya que
con esta modificación toda la publicidad ilícita pasa a ser considerada como
competencia desleal, de modo que las acciones procesales de reclamación pasan a
ser las que otorga la LCD.
El
artículo 2 LGP define la actividad publicitaria como “toda forma de
comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en
el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional,
con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes
muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones”.
La
Asociación de Usuarios de la Comunicación (AUC)[7] considera que se trata de
una definición de gran interés, ya que:
•
Extiende el concepto a “toda forma de comunicación”, con lo que quedan
subsumidas en la aplicación de la norma, por defecto, todas las formas de
comunicación comercial desarrolladas en estos años, aunque no haya referencia
directa a las mismas.
•
Hace radicar la naturaleza publicitaria de un mensaje o acción en su
intencionalidad (la promoción de la contratación/venta de bienes y servicios),
que, además, de acuerdo con la normativa comunitaria, se da por supuesta salvo
en casos excepcionales (por ejemplo, la mostración de un producto/marca de modo
accidental y esporádica en un reportaje informativo) quedando la carga de la
prueba [como] responsabilidad del anunciante.
•
Entiende que la intencionalidad puede ser directa o indirecta, lo que significa
que la publicidad indirecta, como tipología, queda también regulada por el
articulado de esta norma.
•
Circunscribe el ámbito publicitario regulado a la actividad comercial, sin que
pueda ser extendida la norma por tanto a otros ámbitos como a la propaganda
política y generando dudas en cuanto al encuadre en la misma de la llamada
publicidad de interés público o social, o de la publicidad institucional (que
cuenta con su normativa específica).
Ahora
bien, aunque la normativa general sobre publicidad deja claro que en la
definición de ésta cabe toda forma de comunicación cuya intención es comercial,
hay normas en las que la publicidad parece entenderse como una forma específica
y concreta de comunicación comercial[8].
Así,
el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba
el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios y otras leyes complementarias, considera (artículo 19.2) “prácticas
comerciales de los empresarios con los consumidores y usuarios todo acto,
omisión, conducta, manifestación o comunicación comercial, incluida la
publicidad (…)”. Y, en el mismo sentido, de acuerdo con el artículo 27, “se
entiende por comunicación comercial todo acto, conducta o manifestación,
incluida la publicidad, no meramente informativa, que se relacione directamente
con la promoción o venta de bienes y servicios”.
Por
esta razón la AUC criticó “con ocasión de las observaciones y enmiendas
presentadas primero al anteproyecto y luego al proyecto de Ley [de seguridad
alimentaria y nutrición] el uso de esta denominación [publicidad], proponiendo
utilizar el término “comunicación comercial”.
La
denominación comunicación comercial se ha ido imponiendo en la normativa
europea desde los años 90, como un término más amplio que el de “publicidad”
para incluir todas las prácticas comerciales que se concretan a través de
acciones comunicativas, siendo en este sentido la publicidad una de las formas
posibles de comunicación comercial.
Por
otro lado, también en opinión de la AUC “aunque la LGP no hace referencia
expresa al artículo 51 de la Constitución (al que sí se refiere la Ley General
para la Defensa de los Consumidores y Usuarios), es evidente que la publicidad
que contravenga la defensa de los consumidores y usuarios y la protección de su
seguridad, su salud, sus legítimos intereses económicos, su información y
educación adecuadas. Por tanto, la veracidad publicitaria queda establecida
pues como una obligación del anunciante y del canal de difusión por mandato
constitucional.
En
el caso de la publicidad ilícita por infringir la normativa que regule la
publicidad de determinados productos, bienes, actividades o servicios, se
indica en el artículo 5 [LGP] que la publicidad de productos susceptibles de
generar riesgos para la salud o seguridad de las personas o para su patrimonio
podrá ser regulada por normas especiales y sometida al régimen de autorización
administrativa previa, régimen extensible a aquellos casos en los que la protección
de los valores y derechos constitucionalmente reconocidos así lo requiera.
En
cuanto a la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual
(LCA) aborda, bajo la rúbrica “los derechos del público”, las obligaciones de
los prestadores de servicios de comunicación audiovisual en relación con los
menores y personas con discapacidad, que merecen a juicio del legislador y de
las instituciones europeas una protección especial. Destacar el artículo 4, que
establece que todas las personas tienen el derecho a que la comunicación
informativa se elabore de acuerdo con el deber de diligencia en la comprobación
de la veracidad de la información (…). Y del artículo 6, el derecho a que la
comunicación comercial esté claramente diferenciada del resto de contenidos
audiovisuales, en los términos previstos por la normativa vigente”[9].
Por
último, respecto de la remisión final que hace el apartado primero del artículo
44 a “las normas especiales que regulen la actividad en este ámbito y le sean
de aplicación”, incidir en que éstas se aplicarán con carácter prioritario, y
que las normas generales sobre publicidad mencionadas, cubrirán todo aquello no
establecido en la normativa sobre publicidad de alimentos, ya sea respecto de
todos ellos[10] o de determinadas categorías, como los productos alimenticios
destinados a una alimentación especial (dietéticos) o los complementos alimenticios.
Más
polémicos son el segundo y tercer apartados del artículo 44 LSAN. El segundo
apartado señala: “Asimismo, los mensajes publicitarios de alimentos, realizados
en cualquier medio o soporte de comunicación, deberán ajustarse a la normativa
aplicable, y específicamente al Real Decreto 1907/1996, de 2 de agosto, sobre
publicidad y promoción comercial de productos, actividades o servicios con
pretendida finalidad sanitaria”.
Es
cuestionable la aplicación del Real Decreto 1907/1996 a la publicidad de
alimentos en relación con la salud, tras la entrada en vigor del Reglamento CE
1924/2006, sobre declaraciones nutricionales y de propiedades saludables en los
alimentos. La Administración entiende que dicho Real Decreto será aplicable a
aquellos alimentos que (incluyan o no declaraciones de salud, cuestión que ha
de regirse por el Reglamento comunitario), inducen a error al consumidor sobre
su naturaleza o propiedades utilizando avales “pseudocientíficos”, fomentando
la sustitución de la dieta indebidamente, o aprovechándose del marchamo de
venta en farmacia.
Cabría
pensar que, con este objetivo, el legislador decidió disipar expresamente en la
LSAN las dudas sobre la aplicabilidad a los alimentos del Real Decreto
1907/1996 -conocido como “Real Decreto de productos milagro”-, y por eso se
incluyó el segundo apartado del artículo 44.
Ahora
bien, una vez mantenida de forma expresa la vigencia del Real Decreto
1907/1996, era innecesario el tercer apartado del artículo 44 de la LSAN, ya
que repite prohibiciones que ya incluye el artículo 4 de dicho Real Decreto, en
sus apartados 6, 7 y 8.
Aparte
de una técnica jurídica incorrecta (repetición de previsiones incluidas en
normas vigentes), podría considerarse que la LSAN se extralimita en este punto,
ya que el Real Decreto se dirigía únicamente a aquellos productos “con
pretendida finalidad sanitaria” mientras que, al incluirse en el texto de la
LSAN, dichas prohibiciones se extienden a la publicidad de todos los productos
alimenticios, pretendan o no dicha “finalidad sanitaria”.
Esta
reacción del legislador posiblemente estuviera relacionada con la
interpretación doctrinal del Jurado de la Asociación para el Autocontrol de la
Publicidad Comercial (conocida como “Autocontrol”), encargada de vigilar la
aplicación de los códigos de autorregulación publicitaria en España, que
distingue entre “propiedades con pretendida finalidad sanitaria” (especialmente
las relativas a la prevención, tratamiento o curación de enfermedades) y
“propiedades de salud”, a las que niega que sea aplicable el Real Decreto
1907/1996:
“En
lo que respecta a la doctrina de este Jurado (…) son abundantes los
pronunciamientos en los que se ha recogido la distinción entre alegaciones de
salud y alegaciones con pretendida finalidad sanitaria para justamente
determinar el marco normativo aplicable y los distintos efectos derivados de
uno u otro supuesto. Podemos citar como ejemplo la Resolución de la Sección
Tercera del Jurado de 16 de diciembre de 2003 confirmada por la Resolución del
Pleno del Jurado de 28 de enero de 2004 (Grupo Leche Pascual, S.A. vs. Danone,
S.A. “Actimel”), o entre las más recientes, la resolución de la Sección Quinta
del Jurado de 13 de octubre de 2008 (asunto AUC vs. Grupo Leche Pascual
“Vivesoy”).
También
la Resolución del Pleno del Jurado de la Asociación para la Autorregulación de
la Comunicación Comercial, de 26 de marzo de 2009, que confirmó que la
alegación “ayuda a tus defensas” es en principio, una “alegación salud”, pero
finalmente admitió el recurso de alzada de la Asociación de Usuarios de la
Comunicación (AUC), por considerar que en el concreto contexto de esta
publicidad el mensaje de conjunto presentaba el producto “Actimel” como apto
para prevenir las patologías que pueden derivarse de la entrega en el cuerpo de
los agentes externos. En consecuencia, declaró vulnerada la norma 2 del Código
en relación con el Real Decreto 1907/1996, cuyo artículo 4.7 prohíbe los
“testimonios de profesionales sanitarios, de personas famosas o conocidas por
el público o de pacientes reales o supuestos como medio de inducción al
consumo”.
Ahora
bien “en el concreto contexto de esta publicidad” -como señala la propia
resolución-, referido a las imágenes sobre la actuación del producto en las
funciones fisiológicas del cuerpo humano, el Jurado consideró que “el mensaje
de conjunto” sí sugería propiedades “sanitarias” de Actimel y, por tanto, sí
era aplicable el Real Decreto 1907/1996. Sin embargo, cuando considera que las
declaraciones incluidas en la publicidad son sólo “declaraciones salud”,
Autocontrol sí admite que aparezcan testimonios de profesionales sanitarios
(ej. personajes indeterminados con bata blanca en un laboratorio) famosos
(Carmen Machi en los actuales anuncios de Activia) o de pacientes reales o
supuestos (un anuncio de hace un tiempo en el que varias madres explicaban su experiencia
con Actimel, una de ellas también con bata blanca).
Quizá
la intención del legislador, al repetir dichas restricciones publicitarias en
el apartado 3 del artículo 44 LSAN, fue recoger aquellas prohibiciones que
estimó esenciales para un futuro en el que dicho Real Decreto sea derogado por
nueva normativa, o inaplicado a los alimentos debido a la interpretación
doctrinal o jurisprudencial. De hecho, no sería aplicable a los alimentos con
declaraciones nutricionales y de propiedades saludables en los alimentos
(“alegaciones de salud”).
El
propio apartado tercero del artículo 44 LSAN señala que las prohibiciones que
incluye se aplicarán “sin perjuicio de lo establecido en el Reglamento CE
1924/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de diciembre de 2006,
relativo a las declaraciones nutricionales y de propiedades saludables en los
alimentos”. Esto supone que la empresa que incluya declaraciones nutricionales
o de propiedades saludables en sus alimentos, en primer lugar debe cumplir con
las exigencias del mismo, y luego lo establecido por la normativa interna
española aplicable a la publicidad de alimentos, como el Capítulo VIII de la
LSAN, sólo en lo no regulado por aquél; ya que en aquello en que tanto el Real
Decreto 1907/1996 como la LSAN, como cualquier otra norma española sobre
comunicación comercial, sean contrarios al Reglamento CE 1924/2006, éste es de
aplicación prioritaria a los alimentos, por ser norma de rango superior y,
además, específica por razón de la materia.
De
hecho, es también doctrina de Autocontrol que las declaraciones de propiedades
saludables son admisibles en España incluso durante los periodos transitorios
previstos en el artículo 28 del Reglamento CE 1924/2006, si la empresa puede
demostrar haber presentado la solicitud por el artículo 13.5 (nueva evidencia
científica) o por el artículo 14 (reducción de riesgo de enfermedad, o
relativas al desarrollo y salud de los niños), o si se trata de declaraciones
que se encuentren en las listas provisionales de evaluación por EFSA, porque
aún no hayan sido incluidas en la lista de la Comisión[11] con las
declaraciones de propiedades saludables admitidas conforme al artículo 13.1 (en
base a evidencia científica generalmente aceptada), sin haber recibido una
valoración negativa. Lógicamente, si obtiene finalmente la autorización o
inclusión en la lista correspondiente de declaraciones admitidas, tendrá pleno
derecho a utilizarlas en el producto en cuestión.
En
cualquier caso vamos a analizar, una por una, las prohibiciones contenidas en
los apartados 3 y 4 del artículo 44 de la LSAN en relación con lo establecido
por el Reglamento CE 1924/2006, teniendo siempre presente la prioridad -en caso
de conflicto normativo- de la norma comunitaria respecto de la comunicación
comercial que incluya, en concreto, declaraciones nutricionales o de
propiedades saludables en los alimentos:
A)
Apartado tercero del artículo 44 LSAN
A.1
En primer lugar prohíbe la aportación de testimonios de profesionales
sanitarios o científicos, reales o ficticios, o de pacientes reales o
supuestos, como medio de inducción al consumo, así como la sugerencia de un
aval sanitario o científico.
En
comparación, el apartado c del artículo 12 del Reglamento CE 1924/2006
establece respecto de los testimonios de profesionales sanitarios que “no se
autorizarán (…) las declaraciones que hagan referencia a recomendaciones de
médicos individuales u otros profesionales de la salud (…)”.
Se
critica la prohibición en la LSAN de testimonios, sean reales o ficticios, de
profesionales científicos distintos a los profesionales de la salud (por
ejemplo, químicos, biólogos o tecnólogos de los alimentos) así como los
testimonios de supuestos pacientes.
Hay
que aclarar que si estamos hablando de alimentos, legalmente no pueden
“prevenir, tratar o curar” (características únicas de los medicamentos conforme
a la Directiva 2001/83/EC), por lo que la LSAN no debería hablar de
“pacientes”. Las propiedades nutricionales y de propiedades saludables en los
alimentos se caracterizan porque su eficacia refiera a población sana, como
prueba el hecho de que los estudios científicos que la Autoridad Europea de
Seguridad Alimentaria exige a las empresas que quieran incluirlas, deben estar
realizados en personas sanas.
Cierto
es que alimentos y medicamentos comparten la capacidad de influir sobre los
procesos fisiológicos del organismo, pero la frontera estará en probar si el
producto genera tales efectos mediante una “acción farmacológica, inmunológica
o metabólica”, ya que sólo si su mecanismo de acción es tal podrán llegar a ser
calificados como medicamentos por su función, conforme a la redacción dada al
artículo 2 de la Directiva 2001/83/EC por la Directiva 2004/27/EC, y la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea[12].
Ahora
bien, un alimento podrá incluso ser calificado por las Administraciones
sanitarias como medicamento, y exigirle, como tal, la preceptiva autorización
previa para su comercialización, también en caso de atribuirse en el
etiquetado, presentación y/o publicidad, propiedades de diagnóstico,
prevención, tratamiento o curación de enfermedades humanas, incluso si no fuera
así (medicamento por su presentación).
En
definitiva, la realidad prueba que hay empresas alimentarias que pretenden
aprovecharse del “marchamo de la salud” sin fundamento, para fomentar las
ventas. Por esta razón el artículo 44 prohíbe que busquen resquicios, como otro
tipo de profesionales “científicos”, no estrictamente sanitarios pero que el
consumidor medio puede asimilar a aquéllos; así como el viejo truco de
testimonios de “pacientes” (lo cual ya implicaría una enfermedad aunque no se
diga expresamente) que han probado el producto y “funciona”.
A.2
En segundo lugar, el apartado 3 del artículo 44 LSAN prohíbe la promoción del
consumo de alimentos con el fin de sustituir el régimen de alimentación o
nutrición comunes, especialmente en los casos de maternidad, lactancia,
infancia o tercera edad.
Esta
prohibición refiere a los alimentos de consumo ordinario, y no a determinadas
categorías de productos destinados a una alimentación especial (dietéticos) que
tienen como objetivo, precisamente, sustituir total o parcialmente la dieta.
Este
es el caso, por ejemplo, de los dietéticos para dietas de bajo valor energético
para reducción de peso, así como de los alimentos para usos médicos especiales
o, incluso, de los preparados para lactantes y algunos alimentos para los niños
de corta edad.
Sin
embargo, no hay normativa específica para alimentos concebidos para cubrir las
necesidades nutricionales de la mujer durante el embarazo o la lactancia, o
para la vejez, por lo que a estos sí son aplicables las prohibiciones del 44
LSAN.
En
concreto el Real Decreto 867/2008, por el que se aprueba la reglamentación
técnico-sanitaria específica de los preparados para lactantes y de los
preparados de continuación (transposición de la Directiva 2006/141/CE) contiene
artículos dedicados a la publicidad, promoción e información sobre estos
productos, especialmente restringida respecto de los preparados o fórmulas de
inicio, ya que por destinarse a los primeros meses de vida son sustitutivos de
la leche materna, la cual no pueden minusvalorar ni en su etiquetado ni en la
publicidad.
En
este sentido las fórmulas de inicio están obligadas, por ejemplo, a incluir una
indicación relativa a la superioridad de la lactancia materna y a que el
producto ha de utilizarse únicamente por consejo de personas independientes
cualificadas en medicina, nutrición o farmacia o de otros profesionales
encargados de la asistencia materna e infantil, precedidas de la mención “Aviso
importante” u otra equivalente (artículo 7 b). En cualquier caso, la publicidad
de los preparados para lactantes se limitará a las publicaciones especializadas
en la asistencia infantil y a las publicaciones científicas (artículo 9.1).
Las
declaraciones nutricionales y de propiedades saludables específicas de los
preparados para lactantes se regulan, por tanto, por el Real Decreto 867/2008
(anexo IV idéntico al mismo anexo de la Directiva 2006/141/EC). Sin embargo, en
el caso de los preparados de continuación hay que acudir a la norma general
para todos los alimentos, el Reglamento CE 1924/2006, que también será el
aplicable a la publicidad sobre propiedades saludables de los alimentos
elaborados a base de cereales y alimentos infantiles para lactantes y niños de
corta edad, regulados por la Directiva 2006/125/CE de la Comisión, de 5 de
diciembre.
A.3
En tercer lugar, prohíbe que la publicidad de los alimentos haga referencia a
su uso en centros sanitarios o a su distribución a través de oficinas de
farmacia.
Se
critica nuevamente la repetición de una restricción publicitaria que ya
contiene el Real Decreto 1907/1996 pero, si asumimos que dicho Real Decreto no
es aplicable a los alimentos con “declaraciones de salud” (reguladas por el
Reglamento CE 1924/2006), sino sólo a aquellos que pretendan propiedades
“sanitarias” (diagnóstico, prevención y/o curación de enfermedades humanas)
-como señala Autocontrol-, podríamos concluir que el legislador quiso
asegurarse de evitar que alimentos corrientes (incluso sin incluir reclamos
sanitarios) se aprovechen del canal farmacia en su publicidad, ya que el
consumidor medio relaciona los productos vendidos en farmacia con la salud y
con una mayor calidad y seguridad.
Por
ejemplo ¿sería lógico que, por ejemplo, una marca de chorizo incluyera en su
publicidad “de venta en farmacia”?. Conforme a la legislación farmacéutica no
podría venderse en ellas, ya que la oficina de farmacia no tiene entre sus
actividades autorizadas la venta de alimentos de consumo ordinario, pero este
párrafo tercero del artículo 44, impide que se pueda sacar ventaja de incluirlo
en la publicidad, aunque no fuera verdad. Por ejemplo “de venta en farmacias y
establecimientos habituales”, y que realmente sólo se distribuyera en establecimientos
de alimentación, pero aprovecharan este reclamo de salud y seguridad.
Tanto
la prohibición de aludir a la venta en farmacia como al “uso en centros
sanitarios o a su distribución a través de las oficinas de farmacia” son
aspectos no regulados por el Reglamento CE 1924/2006, por lo que podría ser
admisible que los Estados Miembros regulen sobre ellos en aras de una mayor
protección de la salud pública, si bien, deberían justificar su necesidad.
B)
Apartado cuarto del artículo 44
Lo
mismo ocurre con el apartado cuarto del artículo 44 LSAN, que regula otra
cuestión no prevista por el Reglamento de declaraciones, si bien, en este caso
vemos más clara su admisibilidad, ya que la norma comunitaria otorga
expresamente a los Estados miembros la posibilidad de aplicar sus normas
nacionales, mientras no se armonice mediante normativa comunitaria, respecto de
los avales ya no de profesionales individuales sino de colectivos
profesionales.
El
apartado c del artículo 12 del Reglamento CE 1924/2006 establece al respecto
que “no se autorizarán (…) las declaraciones que hagan referencia a
recomendaciones de (…) otras asociaciones no mencionadas en el artículo 11”.
Y
el artículo 11 del Reglamento establece, precisamente, que “a falta de
normativa comunitaria específica sobre las recomendaciones o aprobaciones
formuladas por asociaciones nacionales de profesionales de los sectores médico,
nutricional o dietético e instituciones de beneficencia relacionadas con la
salud, podrán aplicarse las normas nacionales pertinentes de conformidad con lo
dispuesto en el Tratado”.
Haciendo
uso de esta potestad el artículo 44.4 LSAN determina que “sólo se permitirá la
utilización de avales de asociaciones, corporaciones, fundaciones o
instituciones, relacionadas con la salud y la nutrición en la publicidad o
promoción directa o indirecta de alimentos, cuando:
a)
Se trate de organizaciones sin ánimo de lucro.
b)
Se comprometan, por escrito, a utilizar los recursos económicos, obtenidos con
esta colaboración en actividades que favorezcan la salud, a través de la
investigación, desarrollo y divulgación especializada en el ámbito de la
nutrición y la salud”.
La LSAN y la libre
circulación de mercancías en la Unión Europea
Como
señala el Parlamento Europeo[13] la libre
circulación de mercancías dentro de la Unión Europea se aplica a los productos
originarios de los Estados miembros y a los productos procedentes de terceros
países que se encuentren en libre práctica en los Estados miembros [apartado
2 del artículo 23 (9) del Tratado CE].
Inicialmente, la
libre circulación de mercancías se concibió en el marco de una unión aduanera
entre los Estados miembros con supresión de los derechos de aduana, de las
restricciones cuantitativas a los intercambios y de las medidas de efecto
equivalente, por una parte, y del establecimiento de un arancel aduanero común,
por otra. A continuación, se hizo hincapié en la eliminación de todos los
obstáculos que todavía dificultaban la libre circulación con vistas a realizar
el mercado interior definido como un espacio sin fronteras interiores en el que
las mercancías (entre otras cosas) circulan tan libremente como en un mercado
nacional.
La noción de medida
de efecto equivalente a una restricción cuantitativa está mucho menos
circunscrita que la de exacción de efecto equivalente. Por consiguiente, el
Tribunal de Justicia la ha definido de una manera muy amplia. En la sentencia
Dassonville, el Tribunal consideró medida de efecto equivalente "toda
reglamentación comercial de los Estados miembros que pueda obstaculizar,
directa o indirectamente, actual o potencialmente, el comercio
comunitario"
(TJCE 8/74 de 11.7.1974).
Se trata, en general,
de medidas que afectan de manera exclusiva a los productos importados. Pero, en
la sentencia Cassis de Dijon (TJCE 120/78 de 20.2.1979), el Tribunal estimó que podía haber medidas
de efecto equivalente incluso sin discriminación entre productos importados y
productos nacionales. En particular, imponer a los productos de los otros
Estados miembros las normas técnicas del Estado de importación viene a ser
establecer una medida de efecto equivalente, pues se penaliza a los productos
importados al forzarles a una costosa adaptación. La ausencia de armonización
comunitaria de las reglamentaciones no puede justificar esta actitud que
equivale a una obstaculización de la libertad de circulación, lo que conduce al
Tribunal a sentar el principio de que "todo producto legalmente fabricado
y comercializado en un Estado miembro, de conformidad con la reglamentación y
los procedimientos de fabricación leales y tradicionales de este país, debe ser
admitido en el mercado de cualquier otro Estado miembro". Se trata del
principio del reconocimiento mutuo por los Estados de sus reglamentaciones
respectivas mientras no haya armonización.
El Tribunal de
Justicia [reconoció] (en la misma sentencia Cassis de Dijon)
que, fuera de los casos previstos en el artículo 30 [ahora 36 TFUE[14]], los Estados podían derogar la prohibición
de las medidas de efecto equivalente sobre la base de "exigencias
imperativas": en particular, eficacia de los controles fiscales, lealtad
de las transacciones comerciales y defensa de los consumidores.
Para facilitar el
control de esas medidas nacionales derogatorias, se [estableció] un
procedimiento de información mutua (Decisión del Parlamento y del Consejo de 13
de diciembre de 1995 [derogada por el Reglamento CE 764/08 sobre reconocimiento
mutuo]. Este procedimiento prevé que los Estados miembros notifiquen a la
Comisión cualquier medida de este tipo.
[…]
La armonización de disposiciones
nacionales por parte de la Unión Europea se lleva a cabo mediante la adopción
de reglamentación comunitaria que permite suprimir los obstáculos creados por
las disposiciones nacionales, haciendo que éstas resulten inaplicables cuando
son contrarias a la reglamentación. Es incluso la única manera de actuar cuando
las disposiciones nacionales se justifican recurriendo al artículo 30 [ahora 36
TFUE] o a la noción de exigencia imperativa.
En
este sentido el artículo 22 del Reglamento CE 1924/2006 ostenta su supremacía
como norma comunitaria de aplicación directa en los Estados miembros que viene
a armonizar la regulación del uso de declaraciones nutricionales y de
propiedades saludables en la comunicación comercial de los alimentos:
“Sin
perjuicio de lo dispuesto en el Tratado, y en particular en sus artículos 28 y
30 [ahora 34 y 36 en la versión consolidada del TFUE], los Estados miembros no
podrán restringir ni prohibir el comercio o la publicidad de alimentos que se
ajusten al presente Reglamento mediante la aplicación de disposiciones
nacionales no armonizadas que rijan las declaraciones efectuadas con respecto a
determinados alimentos o a los alimentos en general”.
El
artículo 44 de la LSAN reconoce esta prioridad de la norma comunitaria al
establecer que se aplicará “sin perjuicio” del Reglamento, pero se dirige a
aquellos alimentos que no se adecúen a sus exigencias, y a aquellos aspectos no
regulados por él.
Por
su parte, el artículo 23 del Reglamento de declaraciones requiere que: “si un
Estado miembro considera necesario adoptar nueva legislación, notificará a la
Comisión y a los demás Estados miembros las medidas previstas y comunicará los
motivos que las justifiquen”, y dos son las normas comunitarias que afectan a
esta cuestión: la Directiva 98/34/CE y el Reglamento CE 764/2008[15].
La
Directiva 98/34/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de junio de
1998, por la que se establece un procedimiento de información en materia de las
normas y reglamentaciones técnicas, exige a los Estados miembros que notifiquen
a la Comisión y a los demás Estados miembros al respecto de cualquier proyecto
de “reglamento técnico” sobre productos antes de que sea aprobado en la
legislación nacional, con vistas a impulsar la transparencia y control con
relación a dichas normativas. Puesto que las reglamentaciones técnicas
nacionales pueden erigir unas barreras injustificadas al comercio entre los
Estados miembros, la notificación en su forma de proyecto y la posterior
evaluación de su contenido ayudan a disminuir este riesgo.
Si
la Administración española cumplió con dicha exigencia respecto del artículo 44
de la LSAN y no ha recibido ninguna observación en contra, en cuanto a que sus
previsiones supongan trabas al comercio intracomunitario de productos
alimenticios, dicho artículo sería conforme al Derecho Comunitario.
La
Guía de aplicación de la Directiva 98/34/CE en relación con el Reglamento
764/2008 sobre “reconocimiento mutuo”, hace hincapié en que estas dos normas
tienen objetivos distintos[16]:
a)
La Directiva pretende evitar los obstáculos al comercio en la forma de
“reglamentaciones técnicas” antes de que se adopten, permitiendo a la Comisión
y a los Estados miembros que verifiquen la compatibilidad de la norma técnica
con la legislación de la Unión.
b)
El Reglamento se aplica después de que se haya adoptado la “norma técnica”, y
su objeto es velar por que las autoridades que adoptan decisiones basadas en
dichas normas apliquen el principio de reconocimiento mutuo correctamente en
cada caso concreto.
Conforme
al apartado primero del artículo 2 del Reglamento CE 764/2008:
“se
aplicará a las decisiones administrativas dirigidas a los agentes económicos y
adoptadas, o que se tenga la intención de adoptar, basándose en una norma
técnica en el sentido del apartado 2, con respecto a cualquier producto,
incluidos los productos de la agricultura y de la pesca legalmente
comercializados en otro Estado miembro, cuando el efecto directo o indirecto de
dicha decisión sea cualquiera de los siguientes:
a)
la prohibición de introducir en el mercado ese producto o tipo de producto;
b)
la modificación o el ensayo adicional de ese producto o tipo de producto antes
de que pueda introducirse o mantenerse en el mercado;
c)
la retirada del mercado de ese producto o tipo de producto.
Y
según el apartado segundo:
“A
efectos del presente Reglamento, una norma técnica es cualquier disposición de
una ley, un reglamento o una disposición administrativa de otra índole de un
Estado miembro:
a)
que no sea objeto de armonización a escala comunitaria, y
b)
que prohíba la comercialización de un producto o tipo de producto en el
territorio de dicho Estado miembro o cuyo cumplimiento sea obligatorio para
comercializar un producto o tipo de producto en el territorio de dicho Estado
miembro, y que establezca (…)”
Por
tanto, el Reglamento CE 764/08 deberá ser aplicado a cualquier decisión administrativa
dirigida a los agentes económicos basada en una norma técnica en el sentido del
apartado 2 (en su caso, el artículo 44 de la LSAN), con respecto a cualquier
producto, cuando el efecto directo o indirecto de dicha decisión sea (…) la
retirada del mercado de ese producto o tipo de producto. En caso de que la
Administración española acordara la retirada de uno o varios productos, por
considerar que existe una infracción publicitaria según la LSAN, el agente
económico podrá invocar el Reglamento de reconocimiento mutuo frente a la
Administración.
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Amarilla
N. (Coord.), El derecho a la información en salud alimentaria, Eupharlaw, 2006.
Notas:
[1]
Comentarios a la legislación general en materia de publicidad. Asociación de
Usuarios de la Comunicación. 2011. Pág. 14.
[2]
Promoción de la salud por medio de la nutrición. Dra. Jantine Schuit y Dr.
Jacob Seidell, Departamento de Epidemiología de las Enfermedades Crónicas,
Instituto Nacional de Salud Pública y Medio Ambiente NIPHE (Holanda); Jan
Jansen, Departamento de Previsión de Salud Pública, NIPHE (Holanda); Dra. Cate
Burns. Escuela de Nutrición y Salud Pública, Universidad de Deakin, Melbourne
(Australia). European Journal of Clinical Nutrition, 1999.
[3]
La evidencia de la eficacia de la promoción de la salud. Configurando la salud
pública en una Nueva Europa. Unión Internacional de Promoción de la Salud y
Educación para la Salud (International Union for Health Promotion and Education
IUHPE), 2000.
[4]
Estrategia Nacional de Equidad en salud. Ministerio de sanidad, política social
e igualdad. Mayo 2010.
[5]
Escuelas promotoras de salud. Organización Mundial de la Salud (OMS). 1991.
[6]
Resolución de 28 de enero de 2013, de la Agencia Española de Seguridad
Alimentaria y Nutrición, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros
de 18 de enero de 2013 por el que se crea el Observatorio de la Nutrición y de
Estudio de la Obesidad.
[7]
Comentarios a la legislación general en materia de publicidad, de la Asociación
de Usuarios de la Comunicación (AUC, 2012). Disponible en www.auc.es
[8]
Comentarios a la Ley de Seguridad Alimentaria y Nutrición, de la Asociación de
Usuarios de la Comunicación (AUC, 2011). Disponible en www.auc.es
[9]
Ibídem, nota 1.
[10]
Real Decreto 1334/1999, norma general de etiquetado, presentación y publicidad
de los productos alimenticios.
[11]
Reglamento (UE) Nº 432/2012 de la Comisión, de 16 de mayo de 2012, por el que
se establece una lista de declaraciones autorizadas de propiedades saludables
de los alimentos distintas de las relativas a la reducción del riesgo de
enfermedad y al desarrollo y la salud de los niños.
[12]
Vid. Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Sala
Primera) de 15 de enero de 2009. Asunto C-140/07. Hecht-Pharma GmbH y
Staatliches Gewerbeaufsichtsamt Lüneburg (Red rice); Sentencia del Tribunal de
Justicia (Sala Primera) de 15 de noviembre de 2007. Asunto C-319/05. Comisión
de las Comunidades Europeas contra República Federal de Alemania (Cápsulas de
ajo).
[13]
http://www.europarl.europa.eu/factsheets/3_2_1_es.htm
(última actualización 06/11/2000).
[14]
Versión consolidada del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). 2009. Título II http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2010:083:0047:0200:es:PDF
[15]
Reglamento CE 764/08, por el que se establecen procedimientos relativos a la
aplicación de determinadas normas técnicas nacionales a los productos
comercializados legalmente en otro Estado miembro y se deroga la Decisión
3052/95/CE.
