La Audiencia Provincial de Burgos ha declarado que constituye un acto de competencia desleal comercializar como refrigerado el producto de la marca Zumos Pascual
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OCTAVIO NOBELLAR DICENTA
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1. Introducción
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Mediante sentencia de 22 de marzo de 2010, la Audiencia Provincial de Burgos revocó la resolución dictada en primera instancia en 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Burgos, que desestimaba una demanda de “J. García Carrión” sobre la comercialización de productos de la marca "Zumos Pascual" en la categoría de refrigerados y absolvía al Grupo Leche Pascual de haber practicado actividades de competencia desleal[1].
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2. El fallo
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La Audiencia Provincial de Burgos falló lo siguiente:
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«Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil "J. GARCÍA CARRIÓN, S.A.", contra la sentencia de fecha 13 de marzo de 2.009, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Burgos , en el juicio ordinario nº 843/2007, procede su revocación y dictar otra por la que estimando íntegramente la demanda formulada por "J. GARCÍA CARRIÓN, S.A." contra la mercantil "GRUPO LECHE PASCUAL, S.A.", se declara que la conducta de Grupo Leche Pascual consistente en comercializar como refrigerado su producto de la marca "Zumos Pascual" mediante su comercialización en el lineal de frío de los establecimientos y la inclusión en su etiquetado de la recomendación de conservación del producto entre 0º y 6º C, constituye un acto de competencia desleal y, en consecuencia se condena a la demandada:
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1) a estar y pasar por las anteriores declaraciones;
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2) a cesar y abstenerse de reiterar la conducta declarada desleal; y
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3) al pago de las costas de la primera instancia.
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No se hace expresa imposición de las cotas procesales de esta alzada.»
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3. Comentarios
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Puesto que el Grupo Leche Pascual, que mostró su respeto a la citada sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, manifestó su desacuerdo con su contenido y anunció que, al no ser firme, tenía intención de recurrirla, y, sin disponer de más noticias al respecto cuando redactamos esta nota[2], nos limitaremos a reseñar a continuación los argumentos formulados en los diversos Fundamentos de Derecho del citado fallo.
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En este sentido, subrayaremos que, tras referirse (en el segundo Fundamento de Derecho) a la definición de “Actos de engaño” que figura en el artículo 7 de la Ley 3/1991, de 3 de enero sobre competencia desleal, la Audiencia Provincial de Burgos declaró: «consideramos que la sentencia apelada no ha procedido con la necesaria exhaustividad a valorar todas las circunstancias determinantes de la calificación como engañoso del comportamiento de la demandada, y desde nuestro nuevo y detallado examen y valoración de lo actuado estimamos que la conducta de la demandada atenta contra la libertad de decisión del consumidor y constituye un acto desleal de engaño».
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Siempre en el citado segundo Fundamento de Derecho, se subraya acertadamente que no se trataba de resolver si, desde un punto de vista nutritivo o alimenticio los zumos refrigerados, conservan más propiedades y cualidades que los zumos a temperatura ambiente, y se precisa que, «… aunque no exista categoría legal expresa de zumo refrigerado, la parte actora ha acreditado la importante presencia que en el mercado tiene el zumo refrigerado…».
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Por otro lado, en el tercer Fundamento de Derecho se da por válida la aserción de que el Grupo Leche Pascual publicitaba y comercializaba en el mercado la variedad de "zumos refrigerados" y se hace referencia, inter alia, a la recomendación que aparecía en el etiquetado del envase de los zumos Pascual: «Se recomienda mantener el producto entre 0º y 6º». En este contexto, en la sentencia objeto de nuestros comentarios se indica que había quedado acreditado «… que los zumos refrigerados que comercializa Pascual no han sido sometidos durante todo el proceso de elaboración, almacenamiento, transporte y comercialización, a la conservación del frío, según se desprende de las […] pruebas [aportadas]»[3].
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Vale la pena transcribir también los siguientes párrafos del cuarto Fundamento de Derecho:
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«Llegados a este punto, hemos de determinar si el comportamiento, probado, de la mercantil demandada Pascual consistente en comercializar como zumo exprimido refrigerado un zumo que normalmente se almacena y transporta en ambiente, y sólo una vez entregado al establecimiento de venta es ubicado en el lineal de frío, está transmitiendo con ello a las personas a las que se dirige o alcanza, esto es al consumidor, la idea de que es un verdadero zumo exprimido refrigerado que ha sido elaborado, almacenado, transportado y comercializado en frío, lo que a juicio de este Tribunal supone un acto de engaño para los consumidores y, en general un acto desleal para el mercado[4].
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Un acto es engañoso si provoca en los destinatarios una creencia o representación mental incorrecta sobre la realidad del producto o prestación. Por destinatario medio de este tipo de productos la jurisprudencia europea entiende que lo es un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz[5] […] y que se recoge en la nueva Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios (que ha dado nueva redacción a los actos de engaño en su artículo 5, modificando el artículo 7 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal […].
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Pues bien, un consumidor medio […] asocia el frío a la conservación de las características naturales o nutritivas del producto en mejores condiciones que otro que se comercializa en la estantería a temperatura ambiente, incluso la diferente fecha de caducidad más breve en aquel que en éste, llevan a pensar que se está consumiendo un producto más natural que exige un rápido consumo, imagen que en general se tiene de todo tipo de productos refrigerados, queso fresco, gazpachos etc., y, por supuesto del zumo de naranja, en el que las propiedades de la vitamina C se volatilizan rápidamente. Y hablamos de aquellos productos que se conservan mejor mediante el proceso de refrigeración (pescados, quesos, verduras o frutas), no nos referimos a otro tipo de productos, como la Coca-cola y otros refrescos, cuya comercialización en el lineal de frío, un consumidor medio no lo asocia a una mejor conservación de sus propiedades nutritivas, sino a que le resulta más apetitoso consumirlo en ese momento en frío que a temperatura ambiente.
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Si, además de estar ubicado en el lineal de frío, el propio envase del producto indica que se recomienda mantener el producto entre "0º y 6º C", un consumidor medio piensa que el producto ha sido conservado en frío desde su elaboración hasta su comercialización, y que en ningún momento se ha roto la cadena de frío, de ahí que hasta el mismo momento de su consumo se recomiende que se guarde en la nevera de casa, es decir se está transmitiendo que es un zumo distinto de otro que se vende en las estanterías a temperatura ambiente que puede almacenarse en la despensa de casa sin necesidad de frío, salvo una vez abierto que debe conservarse en la nevera (como por ejemplo ocurre con la leche pasteurizada).
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Y otro dato que induce al consumidor a pensar que los Zumos Pascual son zumos refrigerados es el de la diferencia de precio. […] La diferencia de precio en un mismo producto es un factor muy determinante.
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Pues bien, si se contrasta la representación mental, creencia o imagen que suscita la demandada en el consumidor medio respecto a los zumos que comercializa en el lineal de frío con la verdadera realidad de los Zumos Pascual, el resultado es que estamos ante un acto de engaño, y ello porque está haciendo creer falsamente al consumidor que los zumos refrigerados que oferta en el mercado han sido conservados en frío desde su origen hasta su comercialización[6], y en consecuencia se cumplen todos los presupuestos exigidos en el artículo 7 de la Ley 3/1991 de Competencia desleal, para que exista acto de engaño.»
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Finalmente, la Audiencia Provincial de Burgos, teniendo en cuenta la jurisprudencia aplicable, insistió en «… que la conducta de la demandada está incursa en conducta desleal al comercializar sus Zumos Pascual como zumos exprimidos refrigerados sin serlo, al no haber estado sometido a la cadena de frío durante todas las fases de su proceso, desde su elaboración hasta su venta, pasando por el almacenamiento y transporte, y además ofertándoles en el mercado a coste de zumo refrigerado, sin haber realizado inversiones que justifiquen el incremento de precio respecto de los zumos exprimidos ambiente»[7].
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4. ¿Conclusión?
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La sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos objeto de nuestros comentarios no es más que una batallita en el ámbito de la guerra de los zumos de naranja entablada entre diversos productores.
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Para ilustrar en qué consiste dicha guerra, transcribimos (sin añadir ni quitar nada) una noticia titulada “García Carrión pide a la Administración que aplique la ley para evitar el engaño al consumidor en el mercado de los zumos”, fechada en Madrid el 13 de julio del 2010:
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«J. García Carrión, empresa familiar líder en el mercado de zumos, ha pedido a las autoridades competentes de la Administración Pública que apliquen la legislación vigente en materia de etiquetado y publicidad de zumos y pongan orden en el sector para evitar el engaño al consumidor.
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A este respecto, García Carrión ha presentado este año varias reclamaciones ante Autocontrol, el organismo supervisor de la publicidad en España, por las supuestas prácticas irregulares de determinadas empresas de la competencia que generan publicidad engañosa tanto en sus anuncios como en el etiquetado de sus envases, utilizando términos como “natural” o “zumo 100%” en zumos a base de concentrado, cuando estos términos sólo pueden ser utilizados en zumos exprimidos.
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Ante esta situación, García Carrión se ha dirigido a la Administración para solicitar que haga cumplir la ley y que vele por los intereses de los consumidores, que son los más perjudicados por este engaño.
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García Carrión apela a la responsabilidad de todas las empresas, asociaciones e instituciones del mercado para conseguir un consumo ordenado e informado, esto es, que el consumidor elija el tipo de producto que desee pero a sabiendas de lo que va a comprar.
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J. García Carrión, con su marca “Don Simón”, es líder en el sector, tanto en zumos a base de concentrado como en zumo exprimido. En consecuencia, opera en ambos mercados y, en todo momento, es el primer interesado en defender la calidad real de los dos productos.»
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¡Las hostilidades no han hecho más que empezar!
Notas:
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[1] Véase esta sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos en la siguiente página de Internet: http://www.legaltoday.com/files/File/pdfs/competencia-desleal-pascual.pdf (consultada el 5 de julio de 2010).
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[2] Es decir, junio/julio de 2010 (cabe recordar que, según una noticia publicada con posterioridad en Autocontrol, nº 154, 10-11: «la sentencia no es firme al haber sido recurrida en casación ante el Tribunal Supremo por el Grupo Leche Pascual S.A.»).
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[3] Véase también el tercer Fundamento de Derecho de la sentencia en cuestión.
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[4] La cursiva es nuestra.
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[5] Véase, sobre este concepto: GONZÁLEZ VAQUÉ, “La noción de consumidor medio según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas”, Revista de Derecho Comunitario Europeo, nº 17, 2004, 47-81 [véase la siguiente página de Internet: http://www.cepc.es/rap/Publicaciones/Revistas/4/RDC_017_047.pdf (consultada el 5 de julio de 2010)].
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[6] La cursiva es nuestra.
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[7] Véase el quinto Fundamento de Derecho de la sentencia en cuestión.
[La primera versión de esta nota se publicó en: Revista de Derecho Alimentario, nº 60, 2010, 44-46]
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