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Saturday, November 13, 2010

ReDeco, Revista electrónica de Derecho del Consumo y de la Alimentación, nº 25, 41-48



En plena Guerra de las marcas blancas Carrefour pierde una batalla (anuncios que desmerecen el servicio que la publicidad rinde al mercado).
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ERNESTINA FERNÁNDEZ MARILGERA[1]
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1. Introducción
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La labor que lleva a cabo la Asociación para la Autorregulación de la Comunicación Comercial (“Autocontrol”) es digna de encomio. Ante la inoperancia de las autoridades públicas españolas (Gobierno central y Comunidades autónomas) a la hora de controlar y sancionar la publicidad engañosa, Autocontrol contribuye de forma notable a la protección de los consumidores, que son los que más se benefician de la autorregulación, instrumento eficaz y ágil para garantizar una publicidad responsable. Por supuesto, los empresarios también están interesados en que la publicidad se desarrolle correctamente puesto que, de este modo, disminuyen los actos de competencia desleal.
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Autocontrol ha instaurado un sistema gratuito de reclamaciones, que resuelve un jurado formado por expertos independientes de forma rápida y efectiva. Por su rigor y eficacia las resoluciones del citado jurado constituyen una referencia responsable y fiable en el sector publicitario.
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Ello no significa que el Jurado de Autocontrol sea infalible, ni que no podamos comentar libremente sus resoluciones, subrayando, en su caso, lo que, en nuestra opinión, no sea atinado o hubiera debido matizarse...
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Por ello nos ocuparemos a continuación de la Resolución de 1 de julio de 2010 de la Sección Quinta de dicho Jurado por la que se estima la reclamación presentada por Promarca (Asociación Española de Empresas de Productos de Marca) contra Centros Comerciales Carrefour, S.A.
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2. La Resolución de 1 de julio de 2010 del Jurado de Autocontrol: “Promarca/Centros Comerciales Carrefour S.A.”
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2.1 La campaña publicitaria de los productos “Carrefour Discount”
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El objeto de la reclamación de PROMARCA era una campaña publicitaria difundida en televisión para promocionar los productos “Carrefour Discount”.
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Uno de los anuncios se refería al aceite “Carrefour Discount”.
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Una señora que cogía una botella de aceite preguntaba a un empleado de Carrefour: «Perdona, ¿este aceite transmite en el diseño de su etiqueta el perfecto equilibrio entre tradición y modernidad?».
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Durante dicha locución, se podía ver a una joven vestida de blanco, con una flor en el pelo, una pañoleta de color rojo sobre los hombros y una mantilla roja que portaba una cesta con aceitunas, seguida de la imagen de una botella de aceite y una cesta vertiendo aceitunas.
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Empleado de Carrefour: «Creo que no».
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Señora: «¿Lo recomienda algún cocinero famoso?». Mientras hablaba, aparecía la imagen de un cocinero, preparando un plato con aceite. Empleado de Carrefour: «Mmmmm…. No». Señora: «¿Y se ve a cámara lenta cuando lo usa?». Se veía un aceite vertiéndose a cámara lenta sobre una ensalada de tomates.
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Empleado: «Me parece que no. Este es sólo aceite de oliva 100% español». Señora: «Perfecto es justo lo que buscaba». La cliente introducía la botella de aceite “Carrefour” en el carro de la compra. Finalmente aparecía una cartela blanca sobre la que se veía la botella de aceite promocionada junto con la indicación:
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“Carrefour Discount. 2,25€”. Locución en off: «Si lo que quieres es aceite de oliva, ahora tienes aceite de oliva “Carrefour Discount” a 2,25€. El precio más bajo con la garantía Carrefour».
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Los restantes anuncios seguían la misma estructura y desarrollo argumental. El segundo de ellos promocionaba una pasta de “Carrefour Discount”. Señora: «Perdone, ¿éstos son finos palillos de pasta pincelados al huevo que con solo cocinarlos me transportarán a mí y a toda mi familia a la Toscana? ¿Qué hacen que entre el sol por la ventana y de una luz cálida a la estancia como en las típicas cocinas italianas?». Durante esta locución, se veían unos espaguetis introduciéndose de forma giratoria en una olla. Se mostraba una cocina sombría por cuyas ventanas entraban rayos de sol. Primer plano de un plato de espaguetis con tomate y albahaca. Empleado de Carrefour: «¿A ver? No, creo que no. Estos son espagueti, solamente espagueti». Señora: «Perfecto, es lo que buscaba». Locución en off: «Si lo que quieres son espagueti, ahora tienes el paquete de espagueti “Carrefour Discount” a 0,39€. El precio más bajo con la garantía Carrefour». El tercero de los anuncios controvertidos promociona el mismo producto, pero sitúa la localización en Sicilia y no en la Toscana.
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El cuarto de los anuncios reclamados se refería a las galletas “Carrefour Discount”.
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Señora: «¿Estas galletas me hacen levantar radiante por la mañana, saltar en la cama, correr con mi perro que no tengo y desayunar todos los días con mi familia de buen humor y sin legañas?». Imagen de una mujer en la ventana, saltando en la cama con su hija, corriendo por el jardín con su familia y su perro, y desayunando con toda su familia. Señora: «¿Y con sólo comerlas seré una mujer exitosa muy atareada pero siempre hermosa?». Empleado de Carrefour: «No sé. Esto sólo son galletas. Galletas para el desayuno». Señora: «Genial, es lo que quería.». Locución en off: «Si lo que quieres son galletas, ahora tienes el paquete de galletas “Carrefour Discount” a 0,55€. El precio más bajo con la garantía Carrefour».
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2.2 Las alegaciones de PROMARCA
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PROMARCA consideraba que la publicidad de CARREFOUR constituía un supuesto de publicidad denigratoria y de comparación ilícita, contraria a las normas 21, 22 y 1 del Código de Conducta Publicitaria.
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En primer lugar, PROMARCA alegó que la campaña publicitaria en cuestión infringía la norma 21 de dicho Código por ser implícitamente denigratoria para la imagen de algunos productos de terceros. Así respecto del aceite, estimaba que se trataba de desacreditar las marcas “La Española” y “Carbonell”, caracterizadas por la imagen de una mujer, ataviada con un traje de color blanco, mantilla roja y flor en el pelo sentada en un olivar. En opinión de la reclamante la utilización de dicha imagen en la campaña de CARREFOUR menospreciaba los mencionados aceites. Por otro lado, afirmaba que con la alusión a un cocinero famoso, se denigraba al aceite “Borges” recomendado por el cocinero Ferrán Adriá. En este sentido, concluía que la publicidad de CARREFOUR aludía a argumentos utilizados por otras marcas de aceite con el fin de ridiculizar la imagen que transmiten dichas marcas.
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Respecto del anuncio de pasta, PROMARCA alegó que se desacreditaba la marca “Buitoni”, la cual se caracterizaba por utilizar en su última campaña la región de “La Toscana” como argumento central de la misma.
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En segundo lugar, la reclamante sostenía que la publicidad reclamada infringía la norma 22 del Código de Conducta Publicitaria por cuanto realizaba una comparación ilícita.
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Además, según PROMARCA, la publicidad controvertida infringía lo dispuesto en la norma 1 del Código al existir una burla hacia la actividad publicitaria de otras empresas y los argumentos utilizados por éstas en su publicidad, así como hacia la publicidad testimonial de expertos.
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Por todo ello, PROMARCA solicitó al Jurado la declaración de ilicitud de la publicidad emitida, así como el cese de la misma.
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2.3 Los argumentos de CARREFOUR
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Obviamente, CARREFOUR discrepaba de los motivos a los que hemos hecho referencia en el anterior apartado. Dicha sociedad alegó que la publicidad de “Carrefour Discount” no aludía en modo alguno a competidores concretos por lo que no podía existir ni denigración ni publicidad comparativa.
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En primer lugar, respecto de la infracción de la norma 21 del Código de Conducta Publicitaria, CARREFOUR sostenía que en ningún caso podía considerarse que los anuncios reclamados supusieran un descrédito de las marcas referidas por la reclamante. Según CARREFOUR, las referencias en los anuncios de aceite y pastas de “Carrefour Discount” a una mujer con olivas o en un olivar, a un cocinero recomendando el producto o a determinadas regiones italianas no podían considerarse alusión a marcas concretas.
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En segundo lugar, CARREFOUR afirmó que la campaña “Carrefour Discount” no podía considerarse publicidad comparativa puesto que no se refería a eventuales competidores y, por lo tanto, no cabía la posibilidad de que infringiera la norma 22 del Código.
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Finalmente, en relación con la infracción relativa a la norma 1 del Código, alegó que los anuncios objeto de la reclamación no desmerecían la actividad publicitaria ni suponían una burla respecto de la publicidad de otras empresas. CARREFOUR sostenía que, en todo caso, serían interpretables como una crítica humorística amparada por el derecho a la libertad de expresión.
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2.4 El veredicto
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La Sección Quinta del Jurado de Autocontrol, tras referirse a que consideraba irrelevante determinar si la publicidad reclamada debía o no ser calificada como un supuesto de publicidad comparativa, declaró:
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«En atención a lo expuesto, entiende la Sección del Jurado que el presente caso ha de resolverse conforme a lo dispuesto en la norma 21 del Código de Conducta Publicitaria. Esta norma regula la publicidad denigratoria con los siguientes términos: La publicidad no deberá denigrar ni menospreciar, implícita o explícitamente, a otras empresas, actividades, productos o servicios. No se considerarán denigración las manifestaciones recogidas en el mensaje publicitario que sean exactas, verdaderas y pertinentes. En particular, no se estimarán pertinentes las alusiones a las circunstancias personales del empresario o de su empresa.»[2]
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En este contexto, la Sección Quinta del Jurado concluyó:
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«Si se aplican las pautas hasta aquí expuestas al caso que nos ocupa, la Sección del Jurado debe concluir que nos encontramos inequívocamente ante un supuesto de publicidad denigratoria[3]. En efecto, la publicidad analizada no se limita a transmitir un mensaje sobre el precio inferior de los productos promocionados frente a los productos competidores. Antes al contrario, sugiere también que estas diferencias de precio carecen de justificación alguna y se establecen por razones completamente ajenas al producto en sí y a sus características.
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En efecto, basta con revisar la descripción de los anuncios reclamados […] para comprobar cómo todos ellos, bajo distintas apariencias formales, narran una misma historia: la de una persona que desea adquirir un producto sin más, desprovisto de cualquier elemento sugestivo ajeno al producto en si y a sus características. La respuesta a las necesidades de los protagonistas de los anuncios está constituida por el producto promocionado, en relación con el cual, una vez encontrado, se destaca su precio inferior.
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De esta forma, […] la publicidad analizada transmite a los consumidores un claro mensaje sobre los productos competidores: existen ocasiones en las que se intenta convencer al consumidor de la adquisición de éstos por razones meramente sugestivas y que son completamente ajenas al producto en si y a sus características, justificándose además con ello un precio eventualmente superior.
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Para este Jurado, es claro que este mensaje supone una descalificación global y genérica de los productos competidores, e incurre en un supuesto de publicidad denigratoria[4].»[5]
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Sorprendentemente, el Jurado de Autocontrol no aceptó que los anuncios reclamados se desarrollaban en clave de humor e ironía. Aunque reconoció que «es cierto que los mensajes que analizamos están presididos por un tono clara y marcadamente humorístico»[6], estimó «… que tras esta apariencia formalmente humorística subyace un mensaje creíble y objetivable: en ocasiones, se intenta convencer al consumidor de la adquisición de un determinado producto con un precio superior por razones que resultan ajenas al producto y a sus características»[7].
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A mayor abundamiento, el Jurado subrayó que, en la medida en que la publicidad encerraba un cierto grado de burla o mofa frente a la actividad publicitaria en general, y frente a la desarrollada por algunos competidores en particular, estimaba que la publicidad reclamada vulneraba también la norma 1 del Código de Conducta Publicitaria (conforme a la cual ninguna comunicación publicitaria deberá desmerecer del servicio que la publicidad rinde al mercado a cuyo buen funcionamiento se ordena).
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Por todas estas razones, la Sección Quinta del Jurado de Autocontrol, acordó:
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«1. Estimar la reclamación presentada por Promarca, Asociación Española de Empresas de Productos de Marca, frente a una publicidad de la que es responsable Centros Comerciales Carrefour S.A.
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2. Declarar que la publicidad reclamada infringe las normas 1 y 21 del Código de Conducta Publicitaria.
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3. Instar al anunciante el cese de la publicidad reclamada.»
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3. El Recurso de alzada de “Centros Comerciales Carrefour S.A.”
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CARREFOUR interpuso recurso de alzada que fue desestimado por el Pleno mediante Resolución de 20 de julio de 2010.
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Entre los diversos motivos en los que se basó tal decisión destacaremos los siguientes:
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- el Pleno del Jurado compartía en buena medida las apreciaciones de la Sección en el sentido de que algunos de los anuncios reclamados (de forma particular, los relativos a la pasta y a los aceites) podían encerrar referencias suficientemente inequívocas a competidores concretos;
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- que en algunos de los anuncios reclamados (en particular, en relación con la recomendación de un aceite por un cocinero famoso o la alusión a la Toscana en el anuncio de la pasta) se hacían referencias inequívocas y fácilmente identificables a anuncios previamente difundidos por otros competidores;
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- que el mensaje publicitario en cuestión transmitía la idea de que existen productos para cuya adquisición se apela a razones sugestivas, irreales y ajenas al producto en sí (al hecho de ser galletas, espagueti o aceite) y que, por otro lado, CARREFOUR ofrecía la posibilidad de adquirir sencillamente los productos en sí a un precio más bajo (sensu contrario se infería con claridad de dicho mensaje que otros competidores comercializaban sus productos a un precio más elevado bajo la excusa o justificación de circunstancias ajenas al producto, como son: el diseño de la etiqueta, la recomendación de un cocinero famoso, viajar a la Toscana, levantarse radiante, etc.);
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- que, aunque el tono humorístico es un elemento que está presente en el desarrollo de los anuncios, en el caso de la publicidad controvertida, el humor no intervenía de modo que se estuviera ante expresiones publicitarias absolutamente increíbles y desprovistas de mensaje concreto alguno para los consumidores; y
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- que, bajo el ropaje o la forma humorística, se encubría un mensaje objetivo y creíble que se pretendía trasladar a los consumidores, según el cual los restantes productos competidores apelaban a elementos superfluos y ajenos al producto para convencer a los consumidores sobre su opción de compra.
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4. Comentarios
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Desde todo el respeto que nos merece Autocontrol, estimamos que la Resolución en cuestión no es del todo acertada.
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Puede considerarse, además, que la reclamación partió de un sentirse aludido, ya bastante equívoco (por aquello de que excusatio non petita, accusatio manifesta).
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Favorables desde siempre a una publicidad inteligente y eficaz, entendemos que el buen humor y la imaginación pueden suponer una bocanada de aire puro en una televisión sobrecargada de anuncios en los que famosos y famosillos, previo pago, alaban productos que, probablemente, nunca han probado.
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Es cierto que es lícito tanto sugerir emociones como realizar afirmaciones hiperbólicas[8]. En este sentido, creemos que no debería impedirse que, mediante una campaña de publicidad con mucha ironía (¿sorna?), se haga un guiño al consumidor (un poco harto de que se le sugiera que tal o cual producto es más saludable porque los productores donan dinero a una ONG o a un centro de investigación, etc. etc.).
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Seguramente, la Resolución que nos interesa, se basa en una interpretación (¿excesivamente?) literal del Código de Conducta Publicitaria. No nos parece oportuno, sin embargo, que éste se aplique de forma que no tenga en cuenta la percepción de la publicidad testimonial de expertos que ya tiene en la actualidad el consumidor medio y, que, al mismo tiempo, impida no tomarse demasiado en serio los anuncios hiperbólicos y que nos ofrecen consumir productos (¿superfluos[9]?) que nos hacen soñar…






Notas:
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[1] Las opiniones expresadas en esta nota (cuya primera versión se publicó en: Revista de Derecho Alimentario, nº 61, 2010, 21-24) son de la exclusiva responsabilidad de la autora.
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[2] Véase el punto 2 de la Resolución que nos interesa.
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[3] La cursiva es nuestra.
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[4] Idem.
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[5] Véase el punto 5 de la Resolución en cuestión.
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[6] Ibidem, punto 6.
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[7] Ibidem.
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[8] Véase la nota 37 de las Directrices tituladas “Guidance on the Implementation/Application of Directive 2005/29/EC on Unfair Commercial Practices” [documento SEC(2009) 1666, de 3 de diciembre de 2009, del que, salvo error por nuestra parte, no se ha publicado la versión castellana, y que puede consultarse en la siguiente página de Internet: http://ec.europa.eu/consumers/rights/docs/Guidance_UCP_Directive_en.pdf (consultada el 6 de diciembre de 2009)].
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[9] ¿Quién puede/debe, en nuestra sociedad de consumo, decidir qué es superfluo…?
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[para consultar la Revista Redeco: http://socdercon.blogspot.com/ ]

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