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Friday, April 09, 2010

ReDeco, Revista de Derecho del Consumo y de la Alimentación, nº 22 (2010) 17-30

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Modalidades de utilización en la publicidad de declaraciones de las propiedades saludables autorizadas por la Comisión en virtud de los Reglamentos n° 983/2009 y n° 1024/2009



por LUIS GONZÁLEZ VAQUÉ[1]

Fuente: ReDeco, Revista de Derecho del Consumo y de la Alimentación, nº 22 (2010) 17-30.


1. Introducción: Aplicación a la publicidad del Reglamento n° 1924/2006
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El artículo 1.2(1) del Reglamento (CE) n° 1924/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de diciembre de 2006, relativo a las declaraciones nutricionales y de propiedades saludables en los alimentos[2], dispone que dicha normativa comunitaria[3] «... se aplicará a las declaraciones nutricionales y de propiedades saludables efectuadas en las comunicaciones comerciales, ya sea en el etiquetado, la presentación o la publicidad[4] de los alimentos que se suministren como tales al consumidor final»[5]. En el cuarto considerando del citado Reglamento se subraya precisamente que éste «... debe aplicarse a todas las declaraciones nutricionales y de propiedades saludables efectuadas en las comunicaciones comerciales, incluidas entre otras las campañas publicitarias colectivas y las campañas de promoción[6], tales como las patrocinadas, total o parcialmente, por las autoridades públicas»[7].
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Cabe recordar que la doctrina ha señalado que, a diferencia de lo que ocurre con la Directiva 2000/13/CE[8], en la que publicidad se regula sólo de forma subsidiaria (pues dicha Directiva «... se refiere al etiquetado de los productos alimenticios destinados a ser entregados, sin ulterior transformación, al consumidor final así como a ciertos aspectos[9] relativos a su presentación y a la publicidad[10] que se hace de ellos»[11]), en el Reglamento n° 1924/2006 las reglas aplicables a la publicidad y al etiquetado son prácticamente las mismas: idénticas[12] y/o simétricas[13].
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En este sentido, el artículo 22 del Reglamento n° 1924/2006 (titulado “Disposiciones nacionales”) contiene la siguiente cláusula de libre circulación[14]:
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«Sin perjuicio de lo dispuesto en el Tratado, y en particular en sus artículos [artículo 34 TFUE] y [artículo 36 TFUE], los Estados miembros no podrán restringir ni prohibir el comercio o la publicidad de alimentos que se ajusten al presente Reglamento mediante la aplicación de disposiciones nacionales no armonizadas[15] que rijan las declaraciones efectuadas con respecto a determinados alimentos o a los alimentos en general».
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De nuevo se trata de una disposición que se aplica tanto al etiquetado como a la publicidad y lo propio puede afirmarse en relación con el “Procedimiento de modificación” previsto en el artículo 23 para el caso en el que un Estado miembro considere necesario adoptar nueva legislación[16]. Dicha disposición parece indistintamente aplicable a las declaraciones[17] destinadas a figurar en el etiquetado y/o la publicidad.
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El procedimiento en cuestión, que se iniciará con la correspondiente notificación a la Comisión y a los demás Estados miembros de las medidas previstas, incluyendo los motivos que las justifiquen, se completará, si se considera útil o lo pide un Estado miembro, con una consulta al Comité Permanente de la Cadena Alimentaria y de Sanidad Animal, establecido de conformidad con el artículo 58, apartado 1, del Reglamento n° 178/2002[18]. La experiencia nos enseña que en los supuestos en los que se aplica este tipo de procedimiento, los dictámenes de la Comisión son raramente favorables a una desarmonización cuyo origen es (o podría ser) una medida de ámbito nacional[19].
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La situación es diversa en el ámbito de la Directiva 2000/13/CE: el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE), en la sentencia "Egberts"[20], confirmó que las disposiciones de dicha normativa comunitaria referentes al etiquetado se diferencian de las relativas a la publicidad[21]. En efecto, según el TJCE la Directiva 2000/13/CE armoniza de forma exhaustiva los aspectos que se refieren al etiquetado obligatorio, lo que no ocurre en relación con la publicidad[22].
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En el ámbito del Reglamento n° 1924/2006 sólo se detecta cierta asimetría[23] entre lo que se exige al etiquetado y a la publicidad en los artículos 10 y 14.
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Concretamente, el artículo 10.2 dispone lo siguiente:
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«Solamente se permitirán las declaraciones de propiedades saludables si se incluye la siguiente información en el etiquetado o, de no existir éste, en la presentación y la publicidad:
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a) una declaración en la que se indique la importancia de una dieta variada y equilibrada y un estilo de vida saludable;
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b) la cantidad de alimento y el patrón de consumo requeridos para obtener el efecto benéfico declarado;
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c) en su caso, una declaración dirigida a las personas que deberían evitar el consumo del alimento; y
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d) una advertencia adecuada en relación con los productos que pueden suponer un riesgo para la salud si se consumen en exceso.»
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La doctrina estima que esta disposición debe interpretarse en el sentido de que, cuando la información en cuestión figure en el etiquetado, no deberá incluirse en la publicidad[24].
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La misma interpretación parece aplicable al artículo 14.2, que prevé que, «además de los requisitos generales establecidos en el presente Reglamento y de los requisitos específicos del [artículo 14.1], en el caso de las declaraciones de reducción del riesgo de enfermedad, el etiquetado o, de no existir éste, la presentación o la publicidad, deberá incluir asimismo una exposición en la que se indique que la enfermedad a la que se refiere la declaración posee múltiples factores de riesgo y que la alteración de uno de estos factores de riesgo puede tener o no un efecto benéfico». La conclusión que se impone es la de que la obligación en cuestión se refiere a todas las declaraciones de reducción del riesgo de enfermedad, incluso si en la correspondiente autorización no se han establecido "condiciones o restricciones de utilización del alimento, declaración complementaria o advertencia"[25].
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2. Declaraciones autorizadas por la Comisión
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El Reglamento n° 1924/2006 dispone que «... están prohibidas las declaraciones de propiedades saludables en los alimentos a no ser que las autorice la Comisión de conformidad con ese mismo Reglamento y las incluya en una lista de declaraciones autorizadas»[26]. Si nos atenemos al artículo 2.5 de dicho Reglamento, «se entenderá por declaración de propiedades saludables cualquier declaración[27] que afirme, sugiera o dé a entender que existe una relación entre una categoría de alimentos, un alimento o uno de sus constituyentes, y la salud».
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Hasta la fecha[28], la Comisión ha autorizado, previo dictamen de la Autoridad Europea de Seguridad Alimentaria[29] (EFSA), las siguientes declaraciones de propiedades saludables (en virtud de los Reglamentos n° 983/2009 y n° 1024/2009[30]):
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● en el ámbito del artículo 14.1.a del Reglamento n° 1924/2006 (declaraciones de propiedades saludables relativas a la reducción del riesgo de enfermedad[31]):
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- «Se ha demostrado que los fitoesteroles disminuyen/reducen la colesterolemia. Una tasa elevada de colesterol constituye un factor de riesgo en el desarrollo de cardiopatías coronarias.» [32]. Dicha declaración se somete a la siguiente condición de utilización: “Información al consumidor de que el efecto beneficioso se obtiene con una ingesta diaria mínima de 2 gramos de fitoesteroles”.
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- «Se ha demostrado que los ésteres de fitoestanol disminuyen/reducen la colesterolemia. Una tasa elevada de colesterol constituye un factor de riesgo en el desarrollo de cardiopatías coronarias.» [33]. Dicha declaración se somete a la siguiente condición de utilización: “Información al consumidor de que el efecto beneficioso se obtiene con una ingesta diaria mínima de 2 gramos de fitoestanoles”.
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- «Se ha demostrado que el chicle edulcorado con un 100 % de xilitol reduce la placa dental. Un alto contenido/nivel de placa dental es un factor de riesgo en el desarrollo de caries en los niños.» [34]. Dicha declaración se somete a la siguiente condición de utilización: “Información al consumidor de que el efecto beneficioso se alcanza mediante un consumo de 2-3 g de chicle edulcorado con un 100 % de xilitol tres veces al día, como mínimo, después de las comidas”.
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● en el ámbito del artículo 14.1.b del Reglamento n° 1924/2006 (declaraciones de propiedades saludables relativas al desarrollo y la salud de los niños):
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- «Los ácidos grasos esenciales son necesarios para el crecimiento y el desarrollo normales de los niños»[35]. Dicha declaración se somete a la siguiente condición de utilización: “Información al consumidor de que el efecto beneficioso se obtiene con una ingesta diaria del 1 % de la energía total en el caso del ácido linoleico y del 0,2 % de la energía total en el caso del ácido α-linolénico”.
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- «El calcio es necesario para el crecimiento y el desarrollo normales de los huesos en los niños»[36]. Esta declaración sólo podrá utilizarse en relación con alimentos que son, como mínimo, fuente de calcio de acuerdo con la declaración FUENTE DE [NOMBRE DE LAS VITAMINAS] Y/O [NOMBRE DE LOS MINERALES] que figura en el anexo del Reglamento n° 1924/2006.
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- «Las proteínas son necesarias para el crecimiento y el desarrollo normales de los huesos en los niños»[37]. Esta declaración sólo podrá utilizarse en relación con alimentos que son, como mínimo, fuente de proteínas de acuerdo con la declaración FUENTE DE PROTEÍNAS que figura en el anexo del Reglamento n° 1924/2006.
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- «El calcio y la vitamina D son necesarios para el crecimiento y el desarrollo normales de los huesos en los niños»[38]. Esta declaración sólo podrá utilizarse en relación con alimentos que son, como mínimo, fuente de calcio y vitamina D de acuerdo con la declaración FUENTE DE [NOMBRE DE LAS VITAMINAS] Y/O [NOMBRE DE LOS MINERALES] que figura en el anexo del Reglamento n° 1924/2006.
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- «La vitamina D es necesaria para el crecimiento y el desarrollo normales de los huesos en los niños»[39]. Esta declaración sólo podrá utilizarse en relación con alimentos que son, como mínimo, fuente de vitamina D de acuerdo con la declaración FUENTE DE [NOMBRE DE LAS VITAMINAS] Y/O [NOMBRE DE LOS MINERALES] que figura en el anexo del Reglamento n° 1924/2006.
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- «El fósforo es necesario para el crecimiento y el desarrollo normales de los huesos en los niños»[40]. Esta declaración sólo podrá utilizarse en relación con alimentos que son, como mínimo, fuente de fósforo de acuerdo con la declaración FUENTE DE [NOMBRE DE LAS VITAMINAS] Y/O [NOMBRE DE LOS MINERALES] que figura en el anexo del Reglamento n° 1924/2006.
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Sería prematuro tratar de evaluar la utilidad o el posible impacto de las declaraciones en cuestión. Mencionaremos, no obstante, que las incluidas en la lista positiva comunitaria en virtud de la aplicación del artículo 14.1.b del Reglamento n° 1924/2006 han sido calificadas por la doctrina como de Perogrullo[41], subrayando, además, que se imponen unas condiciones de utilización bastante estrictas.
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Se considera, por el contrario, que las declaraciones relativas a la reducción del riesgo de enfermedad pueden resultar más interesantes[42]. Cabe destacar que se trata de una modalidad inédita hasta la fecha (al menos legalmente), aunque alguna de ellas, por ejemplo las que hacen referencia a los fitoesteroles o a los ésteres de fitoestanol, podrían resultar bastante incompresibles para el consumidor medio[43].
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3. ¿Quién y cómo se podrán utilizar las declaraciones autorizadas?
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Las declaraciones aprobadas por la Comisión podrán, en principio, ser utilizadas no sólo por los solicitantes[44] sino por cualquier operador económico interesado, por supuesto, siempre que se cumplan «… las condiciones que le[s] sean aplicables…», tal como establece el artículo 17.5 del Reglamento n° 1924/2006. Sin embargo, en la citada disposición se incluye in fine la siguiente frase: «… salvo si su utilización está limitada con arreglo a las disposiciones del artículo 21».
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¿En qué consisten dichas limitaciones? Probablemente, el citado artículo 21 (relativo a la "Protección de datos") impide la libre utilización de una declaración para cuya autorización hayan debido facilitarse datos protegidos por derechos de propiedad industrial a los que se refiere dicha disposición. En tal caso sólo el solicitante inicial[45] podrá emplear la declaración en cuestión durante el plazo de cinco años[46].
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Dicha interpretación parece imponerse, en especial tras la adopción de los Reglamentos n° 107/2008[47] y n° 109/2008[48], aunque, si nos basamos en la lectura del artículo 21 del Reglamento n° 1924/2006, no resulta evidente: en efecto, la citada disposición se refiere a la utilización de los datos científicos y otro tipo de información de la solicitud exigidos con arreglo al artículo 15, apartado 3, en beneficio de un solicitante posterior, no a la utilización de la declaración de la que se trate[49]. Por el contrario, en el cuarto considerando del Reglamento n° 107/2008 se hace referencia a «… la autorización limitada a la utilización por parte de un único operador [cuando se apliquen las disposiciones relativas a la protección de datos]» y, además, dicho Reglamento ha modificado el artículo 20 del Reglamento n° 1924/2006 en el sentido de imponer expresamente la obligación de incluir en el Registro comunitario de declaraciones nutricionales y de propiedades saludables relativas a alimentos información referente a:
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- «el hecho de que la Comisión autorizó la declaración de propiedades saludables a partir de datos protegidos por derechos de propiedad industrial y con restricciones de uso»[50];
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- «en los casos mencionados en el artículo 17, apartado 3, párrafo segundo, y en el artículo 18, apartado 5, párrafo segundo, el hecho de que se autorice la declaración de propiedades saludables por un plazo limitado[51]»[52].
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En todo caso, la concesión de dicha exclusividad está sometida al cumplimiento de requisitos tan estrictos (que se trate de datos protegidos por derechos de propiedad industrial, solicitud previa, etc. [53]) que no resulta fácil obtenerla[54].
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Obviamente, las declaraciones en las que se incluyan marcas registradas, etc. únicamente podrán ser empleadas por los titulares de las mismas (véase, por ejemplo: «Eye q® proporciona las sustancias nutritivas que ayudan a los niños a mantener las funciones cerebrales»[55]).
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Parece confirmarse, por otro lado, que no será necesario atenerse textualmente a las declaraciones tal como han sido autorizadas[56]. Se prevé que las autoridades competentes de los Estados miembros a los que corresponde la aplicación de las normativas objeto de nuestro comentario dispondrán de cierto margen de apreciación en relación con la redacción de las alegaciones que figuren en el etiquetado y la publicidad[57]. Lógicamente, las declaraciones no podrán en ningún caso falsear[58] o alejarse notablemente del sentido de la declaración que la Comisión haya aprobado[59].
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La doctrina ha subrayado que, por lo que se refiere a las condiciones de utilización impuestas expresamente a cada una de las declaraciones el margen de libertad puede ser mayor y, si los expertos en Marketing saben modular con habilidad las condiciones de utilización previstas, dichas declaraciones podrían constituir un eficaz argumento de venta[60].
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4. Declaraciones cuya inclusión en la lista comunitaria ha sido rechazada
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Nuestro trabajo no estaría completo si no mencionáramos algunas de las declaraciones que la Comisión se ha negado a autorizar[61]. Según la doctrina, se trata en la mayoría de los casos de alegaciones formuladas con poco rigor, incluso fantasiosas[62]. Véanse algunos ejemplos:
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- «NeOpuntia® ayuda a mejorar los parámetros de lípidos en sangre asociados al riesgo cardiovascular, en particular el colesterol HDL»[63];
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- «Evolus® reduce la rigidez de las arterias»[64];
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- «regulat®.pro.kid IMMUN mantiene, estimula y modula el sistema inmunitario de los niños durante el crecimiento»[65];
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- «El DHA y el ARA contribuyen al desarrollo neural del cerebro y los ojos»[66];
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- «regulat®.pro.kid BRAIN contribuye al desarrollo mental y cognitivo de los niños»[67];
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- «Efecto sedante», referido al ácido docosahexaenoico (DHA) y al ácido eicosapentaenoico (EPA)[68];
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- «Tranquiliza y permite el desarrollo adecuado del niño», declaración referida también al ácido docosahexaenoico (DHA) y al ácido eicosapentaenoico (EPA) [69];
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- «Ayuda a mejorar la vista», declaración referida igualmente al ácido docosahexaenoico (DHA) y al ácido eicosapentaenoico (EPA)[70];
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- «Ayuda a mejorar la capacidad de razonamiento», otra declaración referida al ácido docosahexaenoico (DHA) y al ácido eicosapentaenoico (EPA)[71].
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- «Elancyl Global Silhouette®: Probado clínicamente durante 14 días. En 28 días, su silueta quedará visiblemente rediseñada, reesculpida y estilizada»[72].
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- «Se recomienda LACTORAL para aumentar la inmunidad general manteniendo el equilibrio microbiológico»[73].
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- «Mumomega® proporciona las sustancias nutritivas que favorecen el desarrollo saludable del sistema nervioso central»[74].
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- «El té negro le ayuda a concentrarse»[75].
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Brevitatis causae, nos abstendremos de comentar las razones por las que se denegaron las declaraciones en cuestión (en cualquier caso el lector interesado podrá consultar los considerandos de los correspondientes Reglamentos referentes a cada una de las declaraciones denegadas[76], así como el dictamen de la EFSA sobre la solicitud de la que se trate[77]).




Notas:



[1] Las opiniones expresadas en este artículo (versión corregida y aumentada del publicado con idéntico título en Autocontrol, nº 151, 2010, 9-14) son de la exclusiva responsabilidad del autor (dirección electrónica: lgvbiicl@yahoo.co.uk ).



[2] DO n° L 404 de 30 de diciembre de 2006, pág. 9 [véase, en especial: Corrección de errores del Reglamento (CE) n° 1924/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de diciembre de 2006, relativo a las declaraciones nutricionales y de propiedades saludables en los alimentos (DO n° L 12 de 18 de enero de 2007, pág. 3)]. Por lo que se refiere a las circunstancias relativas a la (doble) publicación de esta normativa comunitaria, véase: “Se publica una versión incorrecta del Reglamento de Alegaciones”, Revista de Derecho Alimentario, n° 20, 2007, 1-4.



[3] Sobre el Reglamento n° 1624/2006 [cuya versión consolidada puede consultarse en la siguiente página de Internet: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CONSLEG:2006R1924:20100302:ES:PDF (consultada el 6 de abril de 2010)], véanse las referencias bibliográficas que se encuentran en la siguiente página de Internet: http://derechoconsumo.blogspot.com/2007/02/etiquetado-reglamento-n-19242006.html (consultada el 6 de abril de 2010)].



[4] La cursiva es nuestra.



[5] Véanse: BOURGES, “Reglamento n° 1924/2006 - Las declaraciones de propiedades saludables en los alimentos relativas a la reducción del riesgo de enfermedad: algo más que una novedad”, Gaceta del InDeAl, Vol. 11, n° 4, 2009, 24-25; y GONZÁLEZ VAQUÉ, "La regulación de la publicidad de los productos alimenticios en la Propuesta de la Comisión relativa a un nuevo Reglamento sobre la información alimentaria", Autocontrol, n° 139, 2009, 11-12.



[6] La cursiva es nuestra.



[7] En dicho considerando se señala que, «no obstante, [el Reglamento n° 1924/2006] no debe aplicarse a las declaraciones efectuadas en comunicaciones no comerciales tales como las orientaciones o el asesoramiento dietéticos facilitados por las autoridades u organismos de salud pública o las comunicaciones e información no comerciales en la prensa y en las publicaciones científicas».



[8] Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de marzo de 2000 relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de etiquetado, presentación y publicidad de los productos alimenticios (DO n° L 109 de 6 de mayo de 2000, pág. 29). Véanse, sobre esta normativa comunitaria: GERMANÓ, "Corso di diritto agroalimentare", G. Giappichelli Editore, Turín, 2007, 148-153; LOSAVIO, "Il consumatore di alimenti e il suo diritto ad essere informato", Giuffrè Editore, Milán, 2007, 107-143; MACMAOLÁIN, "EU Food Law: Protecting Consumers and Health in a Common Market", Hart, Oxford, 2008, 79-80; VAN DER MEULEN y VAN DER VELDE, "European Food Law Handbook", Wageningen Academic publishers, Wageningen, 2008, 373-386; y VENTURA, “Principi di diritto dell’alimentazione”, Franco Angeli, Milán, 2001, 96-98.



[9] La cursiva es nuestra.



[10] Idem.



[11] Véase el artículo 1.1 de la Directiva 2000/13/CE, citada en la nota 8. En realidad, en dicha normativa comunitaria, el legislador comunitario se limitó a extender a la publicidad la prohibición de inducir a error al comprador o de atribuir virtudes medicinales a los productos alimenticios, prevista en principio para el etiquetado (véase: GONZÁLEZ VAQUÉ, obra citada en la nota 5, pág. 10).



[12] Véase: BOURGES, obra citada en la nota 5, pág. 26.



[13] Véase: VIDRERAS PÉREZ, “Alegaciones relativas a la salud: ¿hasta cuándo nos seguirán engañando?”, Gaceta del InDeAl, Vol. 11, n° 5, 2009, pág. 5.



[14] Cabe recordar que el Reglamento n° 1924/2006 se adoptó en virtud de lo dispuesto en el artículo 95 TCE (actualmente artículo 114 TFUE).



[15] La cursiva es nuestra.



[16] En opinión de VIDRERAS PÉREZ, el Anteproyecto de Ley de Seguridad Alimentaria y Nutrición (aprobado por el Consejo de Ministros del 2 de octubre de 2009) debería notificarse en el marco de este “Procedimiento de modificación”, puesto que algunas de las disposiciones cuyo objetivo es regular la publicidad de los alimentos pueden considerarse incompatibles con lo previsto en el Reglamento n° 1924/2006 (véase la obra de dicha autora citada en la nota 13, pág. 8).



[17] Teniendo en cuenta que los servicios de traducción de las instituciones europeas decidieron utilizar en la versión castellana del Reglamento n° 1924/2006 el término declaración en lugar de alegación, que era el empleado en la Propuesta inicial de la Comisión [Documento COM(2003) 424 final de 16 de julio de 2003], en el presente artículo utilizaremos preferentemente las expresiones declaración nutricional y declaración de propiedades saludables. Según BOURGES, la preferencia por el término declaración implica cierta fidelidad a la terminología utilizada en la Directiva 90/496/CEE del Consejo, de 24 de septiembre de 1990, relativa al etiquetado sobre propiedades nutritivas de los productos alimenticios (DO n° L 276 de 6 de octubre de 1990 pág. 40) [véase, de dicha autora: “Alegaciones nutricionales y relativas a la salud”, Boletín del Centro Europeo para el Derecho del Consumo, n° 118, 2007, pág. 9 (véase una opinión contraria por lo que se refiere a la utilización del término declaración en: BAÑARES VILELLA, “El Reglamento CE 1924/2006: ¿Alegaciones o declaraciones alimentarias?”, Revista de Derecho Alimentario, n° 23, 2007, 13-19)].



[18] Reglamento (CE) del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de enero de 2002, por el que se establecen los principios y los requisitos generales de la legislación alimentaria, se crea la Autoridad Europea de Seguridad Alimentaria y se fijan procedimientos relativos a la seguridad alimentaria (DO n° L 31 de 1 de febrero de 2002, pág. 1).



[19] Véase: BOURGES, obra citada en la nota 5, 25-26.



[20] De 15 de julio de 2004, asunto C-239/02, RJTJ pág. I-7007 (véanse, sobre este fallo: GONZÁLEZ VAQUÉ, “El TJCE confirma su jurisprudencia favorable a las alegaciones relativas a la salud en el etiquetado de los productos alimenticios: la sentencia DynaSvelte Café”, Unión Europea Aranzadi, n° 1, 2005,11-23; y STEFANINI, “Etichette alimentari: la norma nazionale che vieta di indicare l'effetto dimagrante non è conforme al diritto comunitario”, Diritto pubblico comparato ed europeo, n° 4, 2004, 1997-2001).



[21] Véase el fundamento jurídico n° 34 de la sentencia "Egberts", citada en la nota anterior, así como el fundamento jurídico n° 15 de la sentencia “SARPP” de 12 de diciembre de 1990, asunto C-241/89, RJTJ pág. I-4695.



[22] Así, por ejemplo, debido a su carácter general y horizontal, la Directiva 2000/13/CE permite a los Estados miembros mantener o adoptar normativas que se agreguen a las previstas por ella (véase también el fundamento jurídico n° 34 de la sentencia "Egberts" citada en la nota 19). En materia de etiquetado, los límites de la competencia que de este modo se reservan a favor de los Estados miembros son fijados por la propia Directiva, ya que ésta enumera de forma exhaustiva, en su artículo 18.2, las razones que pueden justificar la aplicación de normas nacionales no armonizadas que prohíban el comercio de productos que se ajusten a lo dispuesto en ella. Sin embargo, el artículo 18 de la citada Directiva 2000/13/CEE no es aplicable a la publicidad. Por consiguiente, la cuestión de si, en esta materia, el Derecho comunitario se opone a la aplicación de una normativa nacional que venga a añadirse a las normas previstas por la Directiva, debe examinarse a la luz, en particular, de las disposiciones del Tratado relativas a la libre circulación de mercancías y, en especial, de los artículos 28 CE y 30 CE (véase: GONZÁLEZ VAQUÉ, obra citada en la nota 5, pág. 10).



[23] Según la expresión utilizada por BOURGES en la obra citada en la nota 5, pág. 27.



[24] Véase, por ejemplo: BOURGES, obra citada en la nota 5, pág. 27.



[25] Véase: VIDRERAS PÉREZ, obra citada en la nota 13, pág. 8.



[26] Véase el primer considerando del Reglamento (CE) n° 983/2009 de la Comisión, de 21 de octubre de 2009, sobre la autorización o la denegación de autorización de determinadas declaraciones de propiedades saludables en los alimentos relativas a la reducción del riesgo de enfermedad y al desarrollo y la salud de los niños (DO n° L 227 de 22 de octubre de 2009, pág.3); así como el primer considerando del Reglamento (CE) n° 1024/2009 de la Comisión, de 29 de octubre de 2009, sobre la autorización y la denegación de autorización de determinadas declaraciones de propiedades saludables en los alimentos relativas a la reducción del riesgo de enfermedad y al desarrollo y la salud de los niños (DO n° L 283 de 30 de octubre de 2009, pág. 22).



[27] Cabe recordar que, en el artículo 2.2(1) del Reglamento n° 1924/2006, se define declaración del siguiente tenor: «cualquier mensaje o representación que no sea obligatorio con arreglo a la legislación comunitaria o nacional, incluida cualquier forma de representación pictórica, gráfica o simbólica, que afirme, sugiera o dé a entender que un alimento posee unas características específicas».



[28] Concluimos la redacción de la primera versión presente artículo (véase la nota 1) a mediados del mes de noviembre de 2009 [con posterioridad a dicha fecha se han adoptado las siguientes disposiciones: Reglamento (CE) nº 1167/2009 de la Comisión, de 30 de noviembre de 2009, por el que se deniega la autorización de determinadas declaraciones de propiedades saludables en los alimentos relativas a la reducción del riesgo de enfermedad y al desarrollo y la salud de los niños (DO nº L 314 de 1 de diciembre de 2009, pág. 29); Reglamento (CE) nº 1168/2009 de la Comisión, de 30 de noviembre de 2009, por el que se deniega la autorización de una declaración de propiedades saludables en los alimentos distinta de las que se refieren a la reducción del riesgo de enfermedad y al desarrollo y la salud de los niños (DO nº L 314 de 1 de diciembre de 2009, pág. 32); y la Decisión 2009/980/UE de la Comisión, de 17 de diciembre de 2009, por la que se autoriza una declaración de propiedades saludables relativa al efecto del concentrado de tomate soluble en agua en la agregación de plaquetas y se concede la protección de datos protegidos por derechos de propiedad industrial al amparo del Reglamento (CE) nº 1924/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo [notificada con el número C(2009) 10113] (DO nº L 336 de 18 de diciembre de 2009, pág. 55).



[29] Véase, sobre la Autoridad Europea de Seguridad Alimentaria: ALEMANNO, “European Food Safety Authority at five”, European Food and Feed Law Review, Vol. 3, n° 1, 2008, 2-24.



[30] Citados en la nota 26 [véase también la declaración «el concentrado de tomate soluble en agua I y II contribuye a mantener la agregación de plaquetas normal, lo cual favorece una buena circulación sanguínea», autorizada en virtud de la Decisión 2009/980/UE, citada en la nota 28 (véase, sobre dicha Decisión: MAYORAL JERRAVIDAS, "La Decisión 2009/980/UE: la Comisión sigue sin aclarar el alcance del artículo 21 del Reglamento nº 1924/2006 (derecho exclusivo de referencia sobre datos protegidos)", Revista de Derecho Alimentario, nº 53, 2010, 11-14)].



[31] En el artículo 2.2(6) del Reglamento n° 1924/2006 se encuentra la siguiente definición de este tipo de declaraciones: «cualquier declaración de propiedades saludables que afirme, sugiera o dé a entender que el consumo de una categoría de alimentos, un alimento o uno de sus constituyentes reduce significativamente un factor de riesgo de aparición de una enfermedad humana».



[32] Solicitada por Unilever PLC y Unilever N.V.



[33] Solicitada por McNeil Nutritionals.



[34] Solicitada por LEAF Int y Leaf Holland.



[35] Solicitada por Unilever PLC y Unilever N.V.



[36] Idem.



[37] Solicitada por la Association de la Transformation Laitière Française (ATLA).



[38] Solicitada por Yoplait Dairy CREST Ltd.



[39] Solicitada por la Association de la Transformation Laitière Française (ATLA).



[40] Solicitada por DANONE SA.



[41] Véase, por ejemplo: VIDRERAS PÉREZ, obra citada en la nota 13, pág. 5.



[42] Véase, por ejemplo: BOURGES, obra citada en la nota 5, pág. 27.



[43] Cabe recordar que el artículo 5.2 del Reglamento n° 1924/2006 dispone que «solamente se autorizará el uso de declaraciones nutricionales y de propiedades saludables si cabe esperar que el consumidor medio comprenda los efectos benéficos tal como se expresan en la declaración» (véase, sobre la figura teórica del consumidor medio a la que se ha referido reiteradamente el TJCE al fallar sobre asuntos relacionados con la publicidad: GONZÁLEZ VAQUÉ, “La noción de consumidor medio según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas”, Revista de Derecho Comunitario Europeo, n° 17, 2004, 57-73). De todos modos, cabe subrayar que la EFSA decidió no incluir la necesidad de probar que el consumidor medio entiende una declaración sobre la reducción del riesgo de enfermedad en la “Scientific and technical guidance for the preparation and presentation of the application for authorisation of a health claim” de 2007, que puede consultarse en la siguiente página de Internet: http://www.efsa.europa.eu/en/scdocs/doc/nda_op_ej530_guidance_%20health_claim_en.pdf,2.pdf (consultada el 6 de abril de 2010). Véase, sobre la desaparición del requisito en cuestión: “La EFSA no exigirá a la industria la prueba de que el consumidor comprende las alegaciones de salud”, Revista de Derecho Alimentario, n° 27, 2007, 1-3.



[44] Véanse las notas 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39 y 40.



[45] De acuerdo con la terminología utilizada en el artículo 19.2 del Reglamento n° 1924/2006 (véase, sobre el efecto útil del artículo 21 de dicho Reglamento: BAÑARES VILELLA, “Los derechos de exclusiva y el Reglamento CE 1924/2006”, Revista de Derecho Alimentario, nº 54, 2010, 20-28).



[46] Esta es la tesis que BALLKE sostiene en: "Data Protection for Health Claims – The New Way of Exclusive Advertising", European Food and Feed Law Review, Vol. 4, n° 5, 2009, 347-355 (véase la opinión contraria en: BOURGES, obra citada en la nota 5, pág. 26).



[47] Reglamento (CE) del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de enero de 2008, por el que se modifica el Reglamento (CE) n° 1924/2006 relativo a las declaraciones nutricionales y de propiedades saludables en los alimentos por lo que se refiere a las competencias de ejecución atribuidas a la Comisión (DO n° L 39 de 13 de febrero de 2008, pág. 8).



[48] Reglamento (CE) del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de enero de 2008, por el que se modifica el Reglamento (CE) n° 1924/2006 relativo a las declaraciones nutricionales y de propiedades saludables en los alimentos (DO n° L 39 de 13 de febrero de 2008, pág. 14).



[49] El hecho de que en el artículo 15.3.f se mencione «una propuesta de redacción de la declaración de propiedades saludables para la que se desea obtener autorización, incluidas, en su caso, las condiciones específicas de uso» no resuelve sino que alimenta la duda al respecto (véase BOURGES, obra citada en la nota 5, pág. 26). Por otro lado, la ambigua redacción del considerando n° 32 del Reglamento n° 1924/2006 no resulta en este caso de gran utilidad (véase: VIDRERAS PÉREZ, obra citada en la nota 13, pág. 7).



[50] Véase el nuevo artículo 20.2.2 del Reglamento n° 1924/2006.



[51] Cabe recordar que el Reglamento n° 107/2008 ha modificado también el artículo 18 del Reglamento n° 1924/2006: en el nuevo artículo 18.5 se hace referencia a los casos en los que, «… previa petición del solicitante en relación con la protección de los datos protegidos por derechos de propiedad industrial, la Comisión se proponga limitar el uso de la declaración en favor del solicitante» (la cursiva es nuestra).



[52] Véase el nuevo artículo 20.2.3 del Reglamento n° 1924/2006.



[53] Véase el artículo 4 del Reglamento (CE) n° 353/2008 de la Comisión, de 18 de abril de 2008, por el que se establecen normas de desarrollo para las solicitudes de autorización de declaraciones de propiedades saludables con arreglo al artículo 15 del Reglamento (CE) n° 1924/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo (DO n° L 109 de 19 de abril de 2008, pág. 11).



[54] Véanse: BALLKE, obra citada en la nota 46, 348-352; y VIDRERAS PÉREZ, obra citada en la nota 13, 8-9.



[55] Declaración que, por cierto, ha sido denegada (véase el anexo II del Reglamento n° 1024/2009, citado en la nota 26).



[56] Véase: VIDRERAS PÉREZ, obra citada en la nota 13, pág. 7.



[57] Lo que, según BOURGES, no es una buena noticia para la libre circulación (véase la obra de dicha autora citada en la nota 5, pág. 24).



[58] Según la expresión utilizada por BOURGES en la obra citada en la nota 5, pág. 24.



[59] Véase también: VIDRERAS PÉREZ, obra citada en la nota 13, pág. 8.



[60] Esto es, por lo menos, lo que opina VIDRERAS PÉREZ (véase la obra de dicha autora citada en la nota 13, pág. 7).



[61] Véase, sobre las declaraciones en cuestión: ARRIASGOITI LIZOÁIN, "Declaraciones de propiedades saludables en los alimentos cuya autorización se ha denegado", Revista de Derecho Alimentario, nº 53, 2010, 15-20.



[62] Véase, por ejemplo: VIDRERAS PÉREZ, obra citada en la nota 13, pág. 8.



[63] Véase el anexo II del Reglamento n° 983/2009, citado en la nota 26.



[64] Idem.



[65] Idem.



[66] Idem.



[67] Idem.



[68] Idem.



[69] Idem.



[70] Idem.



[71] Idem.



[72] Véase el anexo del Reglamento (CE) n° 984/2009 de la Comisión, de 21 de octubre de 2009, por el que se deniega la autorización de determinadas declaraciones de propiedades saludables en los alimentos distintas de las que se refieren a la reducción del riesgo de enfermedad y al desarrollo y la salud de los niños (DO n° L 277 de 22 de octubre de 2009, pág. 13).



[73] Véase el anexo II del Reglamento n° 1024/2009, citado en la nota 26.



[74] Idem.



[75] Véase el anexo del Reglamento (CE) n° 1025/2009 de la Comisión, de 29 de octubre de 2009, por el que se deniega la autorización de determinadas declaraciones de propiedades saludables en los alimentos distintas de las que se refieren a la reducción del riesgo de enfermedad y al desarrollo y la salud de los niños (DO n° L 283 de 30 de octubre de 2009, pág. 30).



[76] Vale la pena añadir que, sorprendentemente (al menos para VIDRERAS PÉREZ), en virtud de lo dispuesto en los cuatro Reglamentos relativos a autorizaciones y denegaciones a los que hemos hecho referencia, algunas de las declaraciones cuya autorización se denegó han podido seguir siendo utilizadas durante seis meses a partir de la entrada en vigor de cada una de dichas normativas comunitarias (véase, la obra de dicha autora citada en la nota 13, pág. 6).



[77] Véase también, sobre los motivos de las denegaciones en cuestión: ARRIASGOITI LIZOÁIN, obra citada en la nota 61, 19-20.







© Luis González Vaqué 2009-2010


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