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Tuesday, October 12, 2010

ReDeco, Revista electrónica de Derecho del Consumo y de la Alimentación, nº 24, 55-61




El TJUE se pronuncia sobre la publicidad a partir de palabras clave (keyword advertising) en Internet

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1. Introducción: el sistema de publicidad “AdWords” de Google Inc.
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Google Inc. es la empresa propietaria de la marca “Google”, cuyo principal producto es el motor de búsqueda del mismo nombre. Dese hace ya algunos años dicho motor es el más utilizado a nivel mundial y gracias a él se han mejorado de forma notable las búsquedas en Internet.
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Aunque su principal producto (en realidad servicio) es el citado buscador, Google Inc. ofrece también entre otros servicios: un comparador de precios llamado Google Product Search (antes conocido como "Froogle"), un motor de búsqueda para material almacenado en discos locales (Google Desktop Search), un servicio de correo electrónico llamado Gmail, su mapamundi en 3D Google Earth y un servicio de mensajería instantánea basado en XMPP llamado Google Talk.
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Además dicha empresa explota el sistema “AdWords” una herramienta rápida y fácil de utilizar que permite adquirir anuncios de coste por clic (CPC) o coste por impresión (CPM) correctamente orientados, independientemente de cuál sea su presupuesto. Los anuncios de AdWords se publican junto con los resultados de las búsquedas realizadas en Google, así como en los sitios de búsqueda y de contenido de la red de Google. Cabe recordar que el funcionamiento de dicho sistema ha ocasionado ya varios litigios en distintos Estados miembros y que, precisamente, sobre algunos de estos litigios se ha tenido que pronunciar el Tribunal de Justicia[1] (TJ), que, hasta la fecha[2], ha dictado las siguientes sentencias:
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- “Google France y Google” de 23 de marzo de 2010, asuntos acumulados C-236/08, C-237/08 y C-238/08[3]: mediante este fallo el TJ dio respuesta a tres peticiones de decisión prejudicial presentadas por la Cour de cassation de Francia (dichas peticiones tenían por objeto la interpretación de los artículos 5.1 y 5.2 de la Directiva 89/104/CEE en materia de marcas[4], 9.1 del Reglamento nº 40/94 relativo a la marca comunitaria[5] y 14 de la Directiva 2000/31/CE sobre el comercio electrónico[6]);
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- “BergSpechte” de 25 de marzo de 2010, asunto C-278/08[7]: la petición de decisión prejudicial, remitida por el Oberster Gerichtshof (Austria), tenía por objeto la interpretación del artículo 5.1 de la Directiva 89/104/CEE; y
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- “Portakabin y Portakabin” de 8 de julio de 2010, asunto C-558/08: petición de decisión prejudicial, planteada por el Hoge Raad der Nederlanden (Países Bajos), que tenía por objeto la interpretación de los artículos 5, 6 y 7 de la Directiva 89/104/CEE, en su versión modificada por el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (EEE), de 2 de mayo de 1992.
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Para describir el sistema de keyword advertising (publicidad a partir de palabras clave) de Google, nos parece oportuno referirnos a los siguientes puntos de las Conclusiones del Abogado General POIARES MADURO, presentadas[8] en el marco de los asuntos acumulados C-236/08, C-237/08 y C-238/08 (en los que recayó la sentencia “Google France y Google”) [9]:
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«10. Google tiene […] un sistema de publicidad denominado AdWords, que permite que se muestren anuncios junto a los resultados naturales en respuesta a las palabras clave. Los anuncios consisten normalmente en un mensaje comercial breve y un enlace al sitio web del anunciante; se diferencian de los resultados naturales porque se presentan, bajo el título [enlaces patrocinados], en la parte superior de la página, sobre un fondo amarillo, o en el lateral derecho[10]. Los principales competidores de Google (Microsoft y Yahoo!) tienen sistemas de publicidad similares[11].
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11. A través de AdWords, Google permite a los anunciantes elegir palabras clave para que sus anuncios sean mostrados a los usuarios de Internet en respuesta a la introducción de dichas palabras clave en el motor de búsqueda de Google […]. Cada vez que un usuario de Internet hace clic en el enlace del anuncio, se paga a Google un precio acordado de antemano (precio por clic) [12]. No hay límite al número de anunciantes que pueden elegir una palabra clave y si todos los anuncios relacionados con dicha palabra no pueden mostrarse al mismo tiempo, se clasifican en función del precio por clic y del número de veces que los usuarios de Internet hayan pulsado antes en el enlace del anuncio.
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12. Google ha establecido un proceso automatizado para la elección de palabras clave y la creación de anuncios: los anunciantes escriben las palabras clave, redactan el mensaje comercial e introducen el enlace en su sitio web. Como parte de este proceso automatizado, Google facilita información opcional sobre el número de búsquedas efectuadas en su motor de búsqueda que incluyen las palabras clave elegidas, así como palabras clave relacionadas, y el número de anunciantes correspondiente. Los anunciantes pueden reducir entonces su elección de palabras clave para maximizar la exposición de sus anuncios.»
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Desde la perspectiva del Derecho de marcas de la UE, numerosos operadores económicos cuestionan la legalidad de la publicidad en los motores de búsqueda en Internet utilizando determinadas palabras clave, en especial por lo que se refiere a la presentación en pantalla, a partir de palabras clave correspondientes a marcas, de enlaces a sitios de competidores de los titulares de dichas marcas o a sitios en los que se ofrecen productos de imitación, así como de anuncios a partir de una palabra clave idéntica a una marca (incluyendo la presentación en pantalla de anuncios a partir de palabras clave que reproducen una marca con “pequeños errores”) y la publicidad en Internet, a partir de una marca ajena, de productos de segunda mano que incluyen, además de los productos fabricados por el titular de la marca, productos de origen distinto. En este contexto, cabe también preguntarse cuál es la responsabilidad del operador del motor de búsqueda en todos estos casos.
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Se trata de un tema de gran actualidad por lo que nos parece oportuno dedicar el presente Informe a un primer análisis de la jurisprudencia consagrada en las tres sentencias citadas porque el TJ tuvo que pronunciarse en una materia complicada en la que están en juego notables intereses económicos.
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2. Tres sentencias con una orientación jurisprudencial convergente
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2.1 La sentencia “Google France y Google” de 23 de marzo de 2010
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2.1.1 Litigios principales
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2.1.1.1 Asunto C-236/08
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Louis Vuitton Malletier SA, empresa que se dedica fundamentalmente al comercio de bolsos de lujo y de otros productos de marroquinería, es titular de la marca comunitaria "Vuitton" y de las marcas nacionales francesas "Louis Vuitton" y "LV".
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Dicha empresa, al comprobar que la introducción en el motor de búsqueda de las sociedades Google France SARL y Google Inc. (en lo sucesivo, de manera conjunta o individual, "Google") de los términos que integran las citadas marcas daba lugar a la aparición, bajo la rúbrica "enlaces patrocinados", de enlaces a sitios en los que se comercializaban imitaciones de sus productos[13], demandó a Google por vulneración de sus derechos de marca.
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La citada demanda dio lugar a una sentencia de 4 de febrero de 2005 del tribunal de grande instance de París, confirmada en apelación por la cour d’appel de París, por la que se condenó a Google por haber vulnerado los derechos de marca de la demandante. No obstante, Google recurrió ante la Cour de cassation, que decidió suspender el procedimiento y plantear al TJ tres cuestiones prejudiciales[14].
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2.1.1.2 Asunto C-237/08
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Viaticum SA (titular de las marcas francesas "Bourse des Vols", "Bourse des Voyages" y "BDV", registradas para servicios de organización de viajes) y Luteciel SARL (empresa que se dedica a la prestación de servicios informáticos y se encarga de la edición y mantenimiento del sitio de Internet de Viaticum SA) demandaron a Google por introducir en su motor de búsqueda los términos que integran las mencionadas marcas, lo que daba lugar a la aparición, bajo la rúbrica "enlaces patrocinados", de enlaces a sitios de competidores de Viaticum SA.
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En este caso, el tribunal de grande instance de Nanterre estimó, mediante sentencia de 13 de octubre de 2003, que Google había incurrido en una vulneración de derechos de marca y condenó a dicha empresa a reparar el perjuicio sufrido por Viaticum SA y Luteciel SAR. Google interpuso recurso de apelación ante la cour d’appel de Versalles. Sin embargo, este último tribunal confirmó el fallo recurrido por considerar que Google había coadyuvado a la vulneración de derechos de marca.
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Google recurrió también ante la Cour de cassation, que decidió igualmente suspender el procedimiento y plantear al TJ dos cuestiones prejudiciales[15].
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2.1.1.3 Asunto C-238/08
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El Sr. Pierre-Alexis Thonet es titular de la marca francesa "Eurochallenges", registrada, en particular, para servicios de agencia matrimonial. Por su parte, el Centre national de recherche en relations humaines (CNRRH), que ejerce la actividad de agencia matrimonial, explota dicha marca, cedida por el Sr. Thonet.
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Tras comprobar que la introducción en el motor de búsqueda de Google del término que integra la marca "Eurochallenges" daba lugar a la aparición, bajo la rúbrica "enlaces patrocinados", de enlaces a sitios de competidores del CNRRH, utilizados respectivamente por el Sr. Bruno Raboin y Tiger SARL, tanto el Sr. Thonet como el CNRRH presentaron la correspondiente demanda. Como resultado de la citada demanda, el Sr. Raboin, Tiger SARL y Google fueron condenados por haber vulnerado el derecho de marca, mediante sentencia del tribunal de grande instance de Nanterre de 14 de diciembre de 2004, confirmada en apelación por la cour d’appel de Versalles.
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En este contexto, la Cour de cassation decidió suspender el procedimiento relativo al recurso interpuesto por Google y plantear al TJ tres cuestiones prejudiciales[16].
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2.1.2 Fallo
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En respuesta a las cuestiones prejudiciales remitidas por la Cour de cassation de Francia, el TJ (Gran Sala) declaró:
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«1) Los artículos 5, apartado 1, letra a), de la Directiva 89/104/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1988, Primera Directiva relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de marcas, y 9, apartado 1, letra a), del Reglamento (CE) nº 40/94 del Consejo, de 20 de diciembre de 1993, sobre la marca comunitaria, deben interpretarse en el sentido de que el titular de una marca está facultado para prohibir a un anunciante que, a partir de una palabra clave idéntica a la marca, que haya seleccionado sin consentimiento del titular en el marco de un servicio de referenciación en Internet, haga publicidad de productos o servicios idénticos a aquellos para los que se ha registrado la marca, cuando dicha publicidad no permite o apenas permite al internauta medio determinar si los productos o servicios incluidos en el anuncio proceden del titular de la marca o de una empresa económicamente vinculada a éste o si, por el contrario, proceden de un tercero.
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2) El prestador de un servicio de referenciación en Internet que almacena como palabra clave un signo idéntico a una marca y organiza la presentación en pantalla de anuncios a partir de tal signo no hace uso de dicho signo en el sentido del artículo 5, apartados 1 y 2, de la Directiva 89/104 o del artículo 9, apartado 1, del Reglamento nº 40/94.
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3) El artículo 14 de la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico), debe interpretarse en el sentido de que la norma que establece se aplica al prestador de un servicio de referenciación en Internet cuando no desempeñe un papel activo que pueda darle conocimiento o control de los datos almacenados. Si no desempeña un papel de este tipo, no puede considerarse responsable al prestador de los datos almacenados a petición del anunciante, a menos que, tras llegar a su conocimiento la ilicitud de estos datos o de las actividades del anunciante, no actúe con prontitud para retirar los datos o hacer que el acceso a ellos sea imposible.»
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2.2 La sentencia “BergSpechte” de 25 de marzo de 2010
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En este caso la petición de decisión prejudicial se formuló en el marco de un litigio entre la sociedad Die BergSpechte Outdoor Reisen und Alpinschule Edi Koblmüller GmbH, por una parte, y la sociedad trekking.at Reisen GmbH y el gerente de esta última, Sr. Guni, por otra, en relación con la presentación en pantalla en Internet de enlaces publicitarios a partir de palabras clave idénticas o similares a una marca.
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Cabe recordar que Die BergSpechte Outdoor Reisen und Alpinschule Edi Koblmüller GmbH es titular de una marca figurativa y denominativa austriaca en la que destaca el término “BergSpechte”. Dicha marca fue registrada para las clases 25 (relativa a las prendas de vestir), 39 (que se refiere a la organización de viajes) y 41 (educación; formación; diversión; actividades deportivas y culturales) del Arreglo de Niza relativo a la clasificación internacional de productos y servicios para el registro de las marcas, de 15 de junio de 1957, en su versión revisada y modificada.
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Por su parte, trekking.at Reisen GmbH organiza, al igual que Die BergSpechte Outdoor Reisen und Alpinschule Edi Koblmüller GmbH, viajes al aire libre (senderismo, viajes de aventuras, expediciones a la montaña).
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El 17 de agosto y el 25 de septiembre de 2007, si un internauta introducía las palabras “Edi Koblmüller” como términos de búsqueda en el motor de búsqueda Google, aparecía en la rúbrica “enlaces patrocinados” un anuncio de trekking.at Reisen GmbH bajo el título “Trekking- und Naturreisen” (senderismo y excursiones al aire libre). Como se señala en el fundamento jurídico núm. 12 de la sentencia “BergSpechte”, «el 29 de agosto y el 25 de septiembre de 2007, si un internauta introducía la palabra Bergspechte como término de búsqueda en el citado motor de búsqueda, en la rúbrica enlaces patrocinados aparecía un anuncio de trekking.at Reisen [GmbH] bajo el título Äthiopien mit dem Bike (Etiopía en bicicleta)».
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En un auto sobre medidas cautelares dictado por el Landesgericht Wels el 19 de octubre de 2007, se prohibió a trekking.at Reisen GmbH que remitiera a los usuarios a su propia página de acogida mediante un enlace que figurara en las páginas que contenían las listas de resultados obtenidas al introducir en un motor de búsqueda en Internet los términos “Edi Koblmüller” o “Bergspechte”. De todos modos, el 7 de diciembre de 2007, el Oberlandesgericht Linz modificó parcialmente el citado auto. Las dos empresas implicadas y el Sr. Guni interpusieron entonces un recurso de casación contra la citada resolución ante el Oberster Gerichtshof.
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En estas circunstancias, el citado órgano jurisdiccional austriaco decidió suspender el procedimiento y plantear al TJ dos cuestiones prejudiciales[17], a las que, en relación con el artículo 5.1 de la Directiva 89/104/CEE, dio respuesta de forma prácticamente idéntica a la formulada en el punto 1 del fallo al que hemos hecho referencia en el apartado 1.2[18] (sentencia “Google France y Google”).
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2.3 La sentencia “Portakabin y Portakabin” de 8 de julio de 2010
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2.3.1 Litigio principal
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El TJ tuvo que dar respuesta a la petición de decisión prejudicial remitida por el Hoge Raad der Nederlanden en el marco de un litigio entre, por una parte, Portakabin Ltd y Portakabin BV, y, por otra, Primakabin BV, relativo a la visualización en Internet de enlaces publicitarios a partir de palabras clave idénticas o similares a una marca.
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En efecto, Portakabin Ltd fabrica y comercializa sistemas de construcción móviles y es el titular de la marca del Benelux “PORTAKABIN”, registrada para productos de las clases 6 (edificios, sus partes y materiales de construcción de metal) y 19 (edificios, sus partes y materiales de construcción no de metal) en el sentido del ya citado Arreglo de Niza, en su versión revisada y modificada. Por su parte, Portakabin BV es una filial de Portakabin Ltd y se dedica a la fabricación y venta de los productos del grupo en virtud de una licencia de explotación de la marca “PORTAKABIN”.
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Por otro lado, Primakabin BV (que no pertenece al grupo “Portakabin”[19]) vende y alquila construcciones móviles nuevas y de segunda mano. Además de la producción y la comercialización de sus propios módulos, como casetas de obra u oficinas temporales, dicha empresa dedica parte de su actividad al alquiler y a la venta de módulos usados, entre los que se encuentran módulos fabricados por Portakabin BV.
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Las tres empresas en cuestión ofrecen sus productos a través de sus respectivos sitios de Internet. En este marco, Primakabin BV seleccionó, utilizando el servicio de referenciación “AdWords”, las palabras clave “portakabin”, “portacabin”, “portokabin” y “portocabin”. Estas tres últimas variantes fueron seleccionadas para evitar que los internautas que realizaban una búsqueda relativa a los módulos fabricados por Portakabin BV pasasen por alto el anuncio de Primakabin BV por haber cometido pequeños errores al teclear la palabra “portakabin”. Según parece, inicialmente, el encabezamiento de la publicidad de Primakabin BV que aparecía al introducir una de dichas palabras clave en el buscador era “unidades nuevas y usadas”. A continuación, Primakabin BV sustituyó este encabezamiento por “portakabins usados”.
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En este contexto, el 6 de febrero de 2006, Portakabin Ltd y Portakabin BV emplazaron a Primakabin BV a comparecer ante el voorzieningenrechter te Amsterdam (juez de medidas provisionales de Amsterdam), con el fin de que se ordenara a esta última, so pena de imposición de una multa, a cesar cualquier uso de signos correspondientes a la marca “PORTAKABIN”, incluidas las palabras clave “portakabin”, “portacabin”, “portokabin” y “portocabin”. Mediante auto de 9 de marzo de 2006, el voorzieningenrechter te Amsterdam denegó la citada solicitud puesto que consideró que Primakabin BV no utilizaba la palabra “portakabin” para distinguir productos. Además, según el mencionado juez, dicha empresa no obtenía un aprovechamiento indebido de tal utilización: utilizaba precisamente la palabra “portakabin” para dirigir a los interesados hacia su sitio web en el que ofrecía a la venta “portakabins usados”.
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Acto seguido, Portakabin Ltd y Portakabin BV interpusieron recurso contra el mencionado auto ante el Gerechtshof te Amsterdam. Mediante sentencia de 14 de diciembre de 2006, éste anuló dicho auto y prohibió a Primakabin BV hacer uso de un anuncio con el texto “portakabins usados” así como, en caso de utilización de la palabra clave “portakabin” y de sus variantes, establecer un enlace directo hacia otras páginas de su sitio Internet que no fueran aquéllas en las que se ofrecían a la venta módulos fabricados por Portakabin BV.
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Finalmente, al considerar que la utilización de la palabra “portakabin” y de sus variantes no constituía un uso para productos o servicios en el sentido de la legislación que adapta el Derecho interno de los Países Bajos al artículo 5.1 de la Directiva 89/104/CEE, Portakabin Ltd y Portakabin BV interpusieron un recurso de casación contra dicha sentencia de 14 de diciembre de 2006 ante el Hoge Raad der Nederlanden. Éste decidió suspender el procedimiento y plantear al TJ cinco cuestiones prejudiciales[20].
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2.3.2 Fallo
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En este caso, el TJ (Sala Primera) declaró:
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«1) El artículo 5, apartado 1, de la Directiva 89/104/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1988, Primera Directiva relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de marcas, en su versión modificada por el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (EEE), de 2 de mayo de 1992, debe interpretarse en el sentido de que el titular de una marca está facultado para prohibir a un anunciante que haga publicidad, a partir de una palabra clave idéntica o similar a esta marca, seleccionada por el anunciante sin consentimiento del titular en el marco de un servicio de referenciación en Internet, de productos o servicios idénticos a aquéllos para los que se ha registrado la marca, cuando dicha publicidad no permita o apenas permita al internauta medio determinar si los productos o servicios anunciados proceden del titular de la marca o de una empresa económicamente vinculada a éste o si, por el contrario, proceden de un tercero[21].
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2) El artículo 6 de la Directiva 89/104, en su versión modificada por el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, de 2 de mayo de 1992, debe interpretarse en el sentido de que cuando pueda prohibirse el uso por los anunciantes de signos idénticos o similares a marcas como palabras clave en el marco de un servicio de referenciación en Internet en aplicación del artículo 5 de dicha Directiva, estos anunciantes, por lo general, no podrán invocar la excepción establecida en este artículo 6, apartado 1, para eludir tal prohibición. Incumbe, no obstante, al órgano jurisdiccional nacional comprobar, en atención a las circunstancias propias del caso concreto, si efectivamente no se produce ningún uso en el sentido de dicho artículo 6, apartado 1, letras b) o c), que pueda considerarse realizado conforme a las prácticas leales en materia industrial o comercial.
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3) El artículo 7 de la Directiva 89/104, en su versión modificada por el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, de 2 de mayo de 1992, debe interpretarse en el sentido de que el titular de una marca no está facultado para prohibir a un anunciante que haga publicidad, a partir de un signo idéntico o similar a esa marca, seleccionado por el anunciante como palabra clave sin consentimiento del titular en el marco de un servicio de referenciación en Internet, de la reventa de productos fabricados por dicho titular y comercializados en el Espacio Económico Europeo por éste o con su consentimiento, a menos que exista un motivo legítimo, en el sentido del apartado 2 de dicho artículo, que justifique que dicho titular se oponga a esa comercialización, como un uso de dicho signo que haga pensar que existe un vínculo comercial entre el comerciante y el titular de la marca, o un uso que menoscabe seriamente la reputación de la marca.
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El órgano jurisdiccional nacional, al que corresponde apreciar si existe o no dicho motivo legítimo en el asunto que le ha sido sometido:
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– no puede declarar, por el mero hecho de que un anunciante utilice una marca ajena añadiendo términos que indican que los productos de que se trata son objeto de reventa, como usado o de segunda mano, que el anuncio hace pensar que existe un vínculo económico entre el comerciante y el titular de la marca o que menoscaba seriamente la reputación de ésta;
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– debe declarar que existe dicho motivo legítimo cuando el comerciante haya eliminado, sin el consentimiento del titular de la marca que utiliza en la publicidad de sus actividades de reventa, la mención de esta marca de los productos fabricados y comercializados por dicho titular y haya sustituido esta mención por una etiqueta con el nombre del comerciante, disimulando así dicha marca, y
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– debe considerar que no puede prohibirse a un comerciante especializado en la venta de productos de segunda mano de una marca ajena que use esta marca para anunciar al público actividades de reventa que incluyen, además de la venta de productos de segunda mano de dicha marca, la venta de otros productos de segunda mano, a menos que la reventa de estos otros productos, debido a su volumen, presentación o mala calidad, entrañe un riesgo de desvalorizar gravemente la imagen que el titular ha logrado crear en torno a su marca.»
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3. Comentarios
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3.1 Interpretación del artículo 5.1 de la Directiva 89/104/CEE
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3.1.1 Sobre la letra a) del artículo 5.1 de la Directiva 89/104/CEE y la letra a) del artículo 9.1 del Reglamento nº 40/94 (sentencia “Google France y Google”[22])
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De conformidad con el artículo 5.1(a) de la Directiva 89/104/CEE o, si se trata de una marca comunitaria, con el artículo 9.1(a) del Reglamento nº 40/94, el titular de una marca está facultado para prohibir a cualquier tercero el uso, sin su consentimiento, de un signo idéntico a dicha marca, cuando dicha utilización se produzca en el tráfico económico, para productos o servicios idénticos a aquellos para los que la marca esté registrada, y menoscabe o pueda menoscabar las funciones de la marca[23].
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Por lo que se refiere al concepto de uso en el tráfico económico, el TJ confirmó que el uso del signo idéntico a la marca se produce en el ámbito de dicho tráfico si se realiza en el contexto de una actividad comercial con ánimo de lucro y no en la esfera privada[24]. Tal es el caso de los anunciantes que pagan por un servicio de referenciación y eligen como palabra clave un signo idéntico a una marca que no les pertenece. Por el contrario, según el TJ, el prestador del servicio de referenciación no hace un uso en el tráfico económico en el sentido de los artículos 5.1(a) de la Directiva 89/104/CEE y/o 9.1(a) del Reglamento nº 40/94: «el servicio de referenciación permite a los clientes utilizar signos idénticos o similares a marcas, sin que el prestador de dicho servicio haga por sí mismo uso[25] de estos signos»[26].
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En este sentido, en el fundamento jurídico núm. 57 de la sentencia “Google France y Google”, el TJ precisó que «no pone en entredicho esta conclusión el hecho de que el prestador reciba una remuneración de sus clientes por el uso de dichos signos», puesto que «crear las condiciones técnicas necesarias para que pueda utilizarse un signo y recibir una remuneración por este servicio no significa que el prestador del servicio haga por sí mismo uso del signo»[27].
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Por otra parte, el TJ reconoció en dicha sentencia que los supuestos que habían dado lugar a los asuntos C-237/08 y C-238/08 se caracterizaban por el hecho de que en los anuncios de los terceros no aparecía el signo idéntico a la marca, pero estimó que «… un anunciante que utiliza, en publicidad comparativa, un signo idéntico o similar a la marca de un competidor para identificar, explícita o implícitamente, los productos o servicios ofrecidos por éste y comparar con ellos sus propios productos o servicios hace uso de dicho signo para productos o servicios en el sentido del artículo 5, apartado 1, de la Directiva 89/104[28]»[29].
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Cabe subrayar que el TJ confirmó también la jurisprudencia relativa a la noción de uso que puede menoscabar las funciones de una marca, declarando que el titular no puede oponerse al uso de un signo idéntico a la marca, si dicho uso no puede menoscabar ninguna de las funciones de ésta[30]. Entre dichas funciones no sólo figura la función esencial de la marca, consistente en garantizar a los consumidores la procedencia del producto o del servicio (a la que el TJ se refirió como función de indicación del origen), sino también sus otras funciones, como, por ejemplo, la consistente en garantizar la calidad de ese producto o de ese servicio, o las de comunicación, inversión o publicidad[31].
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Siempre en la sentencia “Google France y Google”, y por lo que se refiere a la función de indicación del origen, el TJ señaló que dicha función se menoscaba cuando un anuncio no permite o apenas permite al internauta normalmente informado y razonablemente atento determinar si los productos o servicios incluidos en el anuncio proceden del titular de la marca o de una empresa económicamente vinculada a éste o si, por el contrario, proceden de un tercero[32]. El TJ, aunque evitó pronunciarse al respecto en el citado fallo, puesto que «corresponde al órgano jurisdiccional nacional apreciar, caso por caso, si los hechos que han dado lugar al litigio de que conoce se caracterizan por el menoscabo efectivo o posible de la función de indicación del origen…»[33], enumeró los siguientes criterios que pueden servir para llevar a cabo la apreciación de los casos en los que se suponga que se ha perjudicado la función de indicación del origen:
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- resultará útil tener en cuenta que la normativa de la Unión Europea sobre comercio electrónico insiste en la necesidad de que la visualización de los anuncios en Internet sea transparente: «habida cuenta del interés en garantizar la lealtad de las transacciones y la protección de los consumidores, subrayado en el vigésimo noveno considerando de la Directiva 2000/31, el artículo 6 de esta Directiva establece la norma de que la persona física o jurídica en cuyo nombre se haga una comunicación comercial que forme parte de un servicio de la sociedad de la información debe ser claramente identificable»[34];
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- cuando el anuncio del tercero sugiere la existencia de un vínculo económico entre dicho tercero y el titular de la marca, se constata un menoscabo de la función de indicación del origen[35]; y
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- cuando el anuncio, pese a no sugerir la existencia de un vínculo económico, es tan impreciso sobre el origen de los productos o servicios de que se trata que un internauta normalmente informado y razonablemente atento no puede determinar, sobre la base del enlace promocional y del mensaje comercial que lo acompaña, si el anunciante es un tercero para el titular de la marca o si, por el contrario, está económicamente vinculado a éste, se impone también la conclusión de que dicha función de la marca resulta menoscabada[36].
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También resultan de gran interés los fundamentos jurídicos de la sentencia “Google France y Google” relativos al concepto de menoscabo de la función de publicidad.
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En este sentido, vale la pena mencionar que, refiriéndose a dicho concepto, el TJ recordó que, dado que el tráfico económico se caracteriza por la variada oferta de productos y servicios, el titular de una marca puede tener por objetivo no sólo indicar con dicha marca el origen de sus productos o servicios, sino también utilizarla con fines publicitarios para informar y atraer al consumidor. Por lo tanto, siempre según el TJ, el titular de una marca está facultado para prohibir el uso, sin su consentimiento, de un signo idéntico a su marca, para productos o servicios idénticos a aquellos para los que la marca esté registrada, cuando dicho uso afecte al uso de la marca por su titular como elemento de promoción de las ventas o instrumento de estrategia comercial.
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Concretamente, el TJ precisó, en el fundamento jurídico núm. 93 de la sentencia “Google France y Google”, que, «en lo que atañe al uso por los anunciantes en Internet del signo idéntico a una marca ajena, como palabra clave para la aparición en pantalla de mensajes publicitarios, es evidente que este uso puede tener repercusiones en el empleo de dicha marca por su titular con fines publicitarios y en su estrategia comercial»[37]. No obstante, declaró que las citadas repercusiones del uso de un signo idéntico a la marca por terceros no constituyen por sí mismas un menoscabo de la función de publicidad de la marca, puntualizando «que el uso de un signo idéntico a una marca ajena en el marco de un servicio de referenciación como el controvertido en los asuntos principales no puede menoscabar la función de publicidad de la marca»[38].
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3.1.2 Sobre la letra b) del artículo 5.1 de la Directiva 89/104/CEE
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En el fundamento jurídico núm. 78 de la sentencia “Google France y Google” [39], el TJ subrayó que «la protección conferida por los artículos 5, apartado 1, letra a), de la Directiva 89/104 y 9, apartado 1, letra a), del Reglamento nº 40/94 es […] más amplia que la prevista en la letra b) del mismo apartado de ambos artículos, cuya puesta en práctica exige la existencia de riesgo de confusión[40]».
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En este sentido, el TJ insistió en que constituye un riesgo de confusión el riesgo de que el público pueda creer que los productos o servicios de que se trata proceden de la misma empresa o, en su caso, de empresas vinculadas económicamente[41] y llegó a la conclusión de «… que, en el supuesto de que sea aplicable la norma contenida en el artículo 5, apartado 1, letra b), de la Directiva 89/104, corresponderá al órgano jurisdiccional nacional concluir que existe un riesgo de confusión cuando se muestre a los internautas, a partir de una palabra clave similar a una marca, un anuncio de un tercero que no permita o apenas permita al internauta normalmente informado y razonablemente atento determinar si los productos o servicios que se anuncian proceden del titular de la marca o de una empresa económicamente vinculada a éste o si, por el contrario, proceden de un tercero»[42].
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En la sentencia “Portakabin y Portakabin”, el TJ se refirió en particular a la cuestión de si el titular de una marca está facultado, en las mismas condiciones aplicables en caso de utilización por un tercero de una palabra clave idéntica a la marca, para prohibir a un tercero la utilización de palabras clave que reproducen una marca con pequeños errores. A este respecto, el TJ recordó que un signo es idéntico a una marca solamente cuando reproduce, sin modificaciones ni adiciones, todos los elementos que constituyen la marca o cuando, considerado en su conjunto, presenta unas diferencias tan insignificantes que pueden pasar desapercibidas a los ojos de un consumidor medio[43]. Teniendo en cuenta esta orientación jurisprudencial, el TJ declaró lo siguiente:
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«Por lo que atañe a palabras clave que reproducen una marca con pequeños errores, es evidente que no recogen todos los elementos que integran la marca. Sin embargo, cabría considerar que dichas palabras clave presentan unas diferencias tan insignificantes[44] que pueden pasar desapercibidas a los ojos de un consumidor medio, en el sentido de la jurisprudencia [sobre cuando un signo es idéntico a una marca]. Incumbe al órgano jurisdiccional nacional valorar, a la vista de los datos que obran en su poder, si procede calificar así dichos signos[45].»[46]
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3.2 Interpretación de los artículos 5.2 de la Directiva 89/104/CEE y 9.1(c) del Reglamento nº 40/94 (sentencia “Google France y Google”)
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En la sentencia “Google France y Google”, el TJ confirmó su propia jurisprudencia referente a que, en relación con la comercialización de imitaciones, la ventaja obtenida del carácter distintivo o del renombre de una marca es desleal cuando un tercero pretenda aprovecharse de dicha marca utilizando un signo idéntico o similar a ésta, para beneficiarse de su poder de atracción, de su reputación y de su prestigio. Tal deslealtad se basa en el hecho de que de ese modo se trata de explotar el esfuerzo comercial realizado por el titular de la marca de renombre para crear y mantener su imagen, sin ofrecer a cambio compensación económica alguna y sin hacer ningún tipo de esfuerzo a tal efecto. Como precisó el TJ, en el fundamento jurídico núm. 103 de dicha sentencia, «esta jurisprudencia resulta pertinente en los casos en que los anunciantes en Internet comercializan, mediante el uso de signos idénticos a marcas de renombre como Louis Vuitton o Vuitton, imitaciones de los productos del titular de dichas marcas».
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Sin embargo, en lo que atañe a la cuestión de si, cuando almacena como palabras clave estos signos, asociados a términos como imitación y copia, y permite que desencadenen la aparición de anuncios, el prestador del servicio de referenciación hace por sí mismo un uso que el titular de tales marcas está facultado para prohibir, el TJ declaró que estos actos del prestador no configuran el uso al que se refieren los artículos 5 de la Directiva 89/104/CEE y 9 del Reglamento nº 40/94.
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3.3 Aplicación de la excepción prevista en el artículo 6 de la Directiva 89/104/CEE (sentencia “Portakabin y Portakabin”)
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Mediante su segunda cuestión, el órgano jurisdiccional remitente en el asunto C-558/08 (sentencia “Portakabin y Portakabin”) preguntaba si el anunciante podía invocar la excepción establecida en el artículo 6 de la Directiva 89/104/CEE, y en particular la que se establece en el apartado 1, letras b) y c), de dicho artículo, para utilizar un signo idéntico o similar a una marca como palabra clave en el marco de un servicio de referenciación en Internet aunque se trate de un uso comprendido en el artículo 5 de dicha Directiva.
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El TJ decidió que correspondía al órgano jurisdiccional remitente comprobar, sobre la base de un examen completo del caso, si Primakabin BV, por el uso que hizo de los signos idénticos o similares a la marca “PORTAKABIN” como palabras clave, utilizó indicaciones descriptivas en el sentido del artículo 6.1(b) de la Directiva 89/104/CEE: «al realizar esta apreciación, deberá tener en cuenta el hecho de que según la información proporcionada por Primakabin [BV] en la vista celebrada ante el Tribunal de Justicia, el término portakabin no se utilizó como denominación genérica»[47]. Además, el TJ atribuyó igualmente al citado órgano jurisdiccional la responsabilidad de examinar si el uso que Primakabin BV había hecho del signo idéntico a la marca “PORTAKABIN” se incluía o no, por lo que se refiere a los productos ofrecidos por esta última a los internautas, en el supuesto contemplado en dicho artículo: «en el caso de que el órgano jurisdiccional remitente concluya que, en el asunto principal, se ha producido uno de los usos contemplados en el artículo 6, apartado 1, letras b) o c), de la Directiva 89/104, le correspondería, por último, comprobar si se cumple el requisito que impone que este uso se realice conforme a las prácticas leales en materia industrial o comercial»[48].
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Según el TJ, dicho requisito es la expresión de una obligación de lealtad con respecto a los intereses legítimos del titular de una marca.
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3.4 La excepción prevista en el artículo 7 de la Directiva 89/104/CEE (sentencia “Portakabin y Portakabin”)
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Cabe preguntarse, tal como hizo el Hoge Raad der Nederlanden, si un anunciante puede, en circunstancias como las del asunto C-558/08 (sentencia “Portakabin y Portakabin”), invocar la excepción establecida en el artículo 7 de la Directiva 89/104/CEE para utilizar un signo idéntico o similar a una marca como palabra clave en el marco de un servicio de referenciación en Internet, aunque se trate de un uso comprendido en el artículo 5 de dicha Directiva.
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El artículo 7 de la Directiva 89/104/CEE contiene una excepción al derecho exclusivo del titular de la marca establecido en el artículo 5 de la misma Directiva, al disponer que el derecho del titular a prohibir a cualquier tercero el uso de su marca se agota por lo que se refiere a los productos comercializados con la marca en el EEE por el titular o con su consentimiento, a menos que existan motivos legítimos que justifiquen que dicho titular se oponga a la comercialización ulterior de dichos productos. Además, según una reiterada jurisprudencia, cuando el titular de una marca ha comercializado o ha dado su consentimiento a la comercialización en el EEE de productos que llevan su marca, el comerciante facultado para vender dichos productos tiene también la facultad de usar la marca en cuestión para anunciar al público la comercialización ulterior de los mismos[49]. Resulta, pues, de estos elementos que el titular de una marca no está facultado para prohibir a un anunciante que haga publicidad, a partir de una palabra idéntica o similar a dicha marca (seleccionada por el anunciante sin consentimiento del titular en el marco de un servicio de referenciación en Internet), de la reventa de productos usados comercializados inicialmente en el EEE con esa marca por el titular de ésta o con su consentimiento. No obstante, el TJ reconoció que podían existir motivos legítimos, en el sentido del artículo 7.2 de la Directiva 89/104/CEE, que justificaran que el titular se opusiera a tal comercialización (por ejemplo, cuando el uso por el anunciante de un signo idéntico o similar a una marca menoscabe seriamente la reputación de ésta[50]; o cuando el comerciante dé la impresión, mediante su anuncio realizado a partir del signo idéntico o similar a la marca, de que existe un vínculo comercial entre él y el titular de la marca y, en particular, de que la empresa del comerciante pertenece a la red de distribución del titular de la marca o de que existe una relación especial entre ambas empresas[51]).
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De nuevo, el TJ estimó que incumbía al órgano jurisdiccional nacional apreciar si los anuncios de Primakabin BV, tal como se mostraban en el caso de que los internautas efectuaran una búsqueda a partir de los términos “portakabin”, “portacabin”, “portokabin” y “portocabin”, permitían o no al internauta normalmente informado y razonablemente atento determinar si el anunciante era un tercero para la empresa anunciante o si, por el contrario, estaba económicamente vinculado a ésta.
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En todo caso, el TJ consideró oportuno proporcionar al órgano jurisdiccional remitente algunas indicaciones, no con carácter exhaustivo, que le permitieran pronunciarse de manera adecuada al respecto, dadas las especificidades de la venta de productos de segunda mano. Estas indicaciones se referían a tres elementos que las partes en el procedimiento principal habían destacado en sus observaciones presentadas ante el TJ, a saber:
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- el interés de los operadores económicos y de los consumidores en que no se limiten indebidamente las ventas de productos usados en Internet;
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- la necesidad de una comunicación transparente sobre el origen de esos productos; y
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- el hecho de que el anuncio de Primakabin BV formulado “portakabins usados” remitía al internauta no sólo hacia ofertas de reventa de productos fabricados por Portakabin BV sino también hacia ofertas de reventa de productos de otros fabricantes.
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3.5 Sobre la responsabilidad del prestador del servicio de referenciación (sentencia “Google France y Google”): el artículo 14.1 de la Directiva 2000/31/CE
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Brevitatis causae, no examinaremos en detalle de qué modo, en la sentencia “Google France y Google”, el TJ evaluó la limitación de responsabilidad prevista en el artículo 14.1 de la Directiva 2000/31/CE[52].
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De todos modos, vale la pena mencionar que el TJ estimó oportuno verificar si el papel desempeñado por el prestador era neutro, es decir, si su comportamiento era meramente técnico, automático y pasivo, lo que implicaba que no tenía conocimiento ni control de la información que almacenaba, y subrayó que:
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- «se deriva de los autos […] que Google procede, utilizando los programas que ha desarrollado, a un tratamiento de los datos introducidos por los anunciantes, del que resulta la aparición en pantalla de anuncios en condiciones que Google controla[53]»[54];
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- «… la mera circunstancia de que el servicio de referenciación sea remunerado, de que Google fije las formas de remuneración o, incluso, de que dé información general a sus clientes no puede implicar que se excluya a Google de las exenciones de responsabilidad previstas por la Directiva 2000/31»[55]; y
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- «de igual modo, la concordancia de la palabra clave seleccionada y del término de búsqueda introducido por un internauta no basta por sí mismo para que se considere que Google tiene conocimiento o control de los datos introducidos en su sistema por los anunciantes y grabados en su servidor»[56].
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En la citada sentencia, el TJ precisó (?) que sí es pertinente, en el marco del examen de la neutralidad del papel desempeñado por el prestador, tener en cuenta la eventual participación de Google en la redacción del mensaje comercial que acompañaba al enlace promocional o en el establecimiento o la selección de palabras clave.
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Sin embargo, el TJ decidió que no debía decidir al respecto y declaró:
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«El órgano jurisdiccional nacional, que es el mejor situado para determinar el modo concreto en que se presta el servicio controvertido en los asuntos principales, debe partir de las anteriores consideraciones al apreciar si el papel que desempeña Google en ese contexto se corresponde con el descrito en el apartado 114 de la presente sentencia[57]» [58].
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4. Conclusión
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La jurisprudencia consagrada en las sentencias objeto de nuestro Informe aporta suficientes elementos para poder estimar en qué casos se vulneran los derechos de marca cuando los anunciantes adquieren palabras clave correspondientes a las marcas de sus competidores utilizándolas en el marco de un motor de búsqueda (keyword advertising).
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El TJ dejó bien claro que, en virtud de lo dispuesto en la Directiva 89/104/CEE y/o en el Reglamento nº 40/94, en principio, el titular de una marca está facultado para prohibir a un anunciante que haga publicidad, a partir de una palabra clave idéntica o similar a dicha marca, seleccionada por el anunciante sin consentimiento del titular en el marco de un servicio de referenciación en Internet, de productos o servicios idénticos a aquéllos para los que se ha registrado la marca, cuando dicha publicidad no permita o apenas permita al internauta medio determinar si los productos o servicios anunciados proceden del titular de la marca o de una empresa económicamente vinculada a éste o si, por el contrario, proceden de un tercero.
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La orientación jurisprudencial en la que se inspiran los fallos en cuestión es equilibrada, en relación con los intereses en juego, y coherente con la jurisprudencia del propio TJ referente a la publicidad comparativa en la que figura la imitación de determinados productos[59] y la relativa al uso en dicha publicidad de un signo idéntico a una marca[60].
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Probablemente, el TJ hubiera podido ser más explícito por lo que se refiere a la responsabilidad del prestador del servicio de referenciación.
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En todo caso, enumeró sucinta pero claramente, los criterios a tener en cuenta, en su caso, por los órganos jurisdiccionales nacionales… y no se excluye que, a corto o medio plazo, dispongamos de más sentencias relativas a un tema que, en la Introducción, calificábamos como de actualidad y, que, seguramente, cada día lo será más.
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[Informe redactado por el Gabinete de Información y Documentación del CEEUDECO (Bruselas) [61]]



Notas:



[1] El Tratado de Lisboa ha introducido modificaciones en cuanto a la organización y las competencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), compuesto ahora por tres órganos jurisdiccionales: el Tribunal de Justicia, el Tribunal General y el Tribunal de la Función Pública.



[2] El presente Informe fue redactado a mediados de julio de 2010.



[3] Véanse, sobre este fallo: BRUNOT, “Référencement payant: la fin d'un suspense à l'issue... presque annoncée”, Gazette du Palais, núm. 113-114, 2010, pgs. 14-16; GLAIZE y PAUTROT, “Marques et liens publicitaires: le premier arrêt de la CJUE”, Droit de l'immatériel, núm. 60, 2010, pgs .63-70; GONZÁLEZ VAQUÉ, “El TJUE se pronuncia sobre la legalidad del keyword advertising (publicidad a partir de palabras clave): la sentencia Google France y Google”, Autocontrol, núm. 153, 2010, pgs. 10-14; HUMBLOT, “Il faut sauver le soldat Google! Brèves remarques sur les conclusions de l'avocat général M. Poiares Maduro dans les affaires Google (C-236/08, C-237/08, C-238/08)”, Droit de l'immatériel, núm. 54, 2009, pgs. 90-91; IDOT, “Marque et référencement sur Internet”, Europe, núm. 181, 2010, pgs. 37-38; MANARA, “Publicité sur des moteurs de recherche: la CJUE donne des clefs”, Recueil Le Dalloz, núm. 15/7420, 2010 pg. 885; y MARINO, “Google au pays des publicités: du droit des marques au droit de la responsabilité”, La Semaine Juridique, núm. 23, 2010, pgs. 1190-1193 [véase también: EDWARDS, “Stuck in Neutral? Google, AdWords and the E-Commerce Directive Immunities”, Society for Computers Law, 2009, en http://www.scl.org/site.aspx?i=ed14010 (consultada el 13 de julio de 2010)].



[4] Primera Directiva del Consejo, de 21 de diciembre de 1988, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de marcas (DO núm. L 40 de 11 de febrero de 1989, pg. 1).



[5] Reglamento (CE) del Consejo, de 20 de diciembre de 1993, sobre la marca comunitaria (DO núm. L 11 de 14 de enero de 1994, pg. 1).



[6] Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (DO núm. L 178 de 17 de julio de 2000, pg. 1).



[7] Véanse, sobre este fallo: PRILL y SPINDLER, “Keyword Advertising - eine europäische Rechtsprechungslinie beginnt ... Der erste und der zweite Streich des EuGH aus markenrechtlicher Sicht”, Computer und Recht, Vol. 26, núm. 5, 2010, pgs. 303-311; y SCHIRMBACHER, “Google-AdWords - Wie geht es weiter für Werbetreibende nach den EuGH-Urteilen?”, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, núm. 8, 2010, pgs. 165-168.



[8] El 22 de septiembre de 2009.



[9] Véanse también, sobre el servicio remunerado de referenciación “AdWords”, los siguientes fundamentos jurídicos: núms. 22, 23, 24, 25, 26 y 27 de la sentencia “Google France y Google”; núms. 5, 6 y 7 de la sentencia “BergSpechte”; y núms. 8, 9 y 10 de la sentencia “Portakabin y Portakabin”.



[10] En la nota 8 de dichas Conclusiones se menciona que «las partes han presentado documentos en apoyo de sus tesis discrepantes sobre si los usuarios de Internet verdaderamente distinguen entre los resultados naturales y la publicidad».



[11] En la nota 9 de las mencionadas Conclusiones se recuerda que, «en los sistemas de publicidad de Microsoft y Yahoo! los anuncios se diferencian de los resultados naturales del mismo modo, si bien se resaltan en un color diferente y se utiliza el título [enlaces patrocinados]».



[12] En el punto 13 de las Conclusiones tantas veces citadas se subraya que «Google financia su motor de búsqueda y una serie de aplicaciones gratuitas con los ingresos procedentes de AdWords».



[13] Cabe subrayar, en este contexto, que Google ofrecía a los anunciantes no sólo la posibilidad de seleccionar palabras clave correspondientes a las marcas en cuestión, sino también la de combinarlas con expresiones que denotan imitación, como copia, etc. (véase el fundamento jurídico núm. 29 de la sentencia “Google France y Google”).



[14] Véase el fundamento jurídico núm. 32 de la sentencia “Google France y Google”.



[15] Ibidem, fundamento jurídico núm. 37.



[16] Ibidem, fundamento jurídico núm. 41.



[17] Véase el fundamento jurídico núm. 15 de la sentencia “BergSpechte”.



[18] Véase: GONZÁLEZ VAQUÉ, obra citada en la nota 3, pg. 14 (véase también la nota 22).



[19] Véase el fundamento jurídico núm. 14 de la sentencia “Portakabin y Portakabin”.



[20] Ibidem, fundamento jurídico núm. 21.



[21] La cursiva es nuestra [a fin de subrayar la coincidencia con lo que se declara en el punto 1 del fallo al que hemos hecho referencia en el apartado 1.2 (sentencia “Google France y Google”)].



[22] Cabe subrayar que el TJ, en la sentencia “BergSpechte”, confirmó la jurisprudencia consagrada al respecto en la sentencia “Google France y Google” (véanse, en particular, los fundamentos jurídicos núms. 18, 19, 21, 22, 29, 30, 31, 32, 33, 35 y 36 de la sentencia “BergSpechte”). El TJ se refirió también a dicha orientación jurisprudencial en los fundamentos jurídicos núms. 27, 29, 30, 31, 34, 35, 42 y 50 de la sentencia “Portakabin y Portakabin”.



[23] Véanse, en particular, los siguientes fundamentos jurídicos: núm. 16 de la sentencia “Céline” de 11 de septiembre de 2007, asunto C-17/06, RJTJ pg. I-7041; y núm. 58 de la sentencia “L’Oréal y otros” de 18 de junio de 2009, asunto C-487/07, RGTJ pg. I-5185.



[24] Véanse los siguientes fundamentos jurídicos: núm. 40 de la sentencia “Arsenal Football Club” de 12 de noviembre de 2002, asunto C-206/01, RJTJ pg. I-10273 y núm. 17 de la sentencia “Céline”, citada en la nota anterior.



[25] La cursiva es nuestra.



[26] Véase el fundamento jurídico núm. 56 de la sentencia “Google France y Google”.



[27] Véase también el fundamento jurídico núm. 57 de la sentencia “Google France y Google”.



[28] Véanse, por ejemplo, los fundamentos jurídicos núms. 35, 36 y 42 de la sentencia “O2 Holdings y O2 (UK)”, de 12 de junio de 2008, asunto C-533/06, RJTJ pg. I-4231.



[29] Véase el fundamento jurídico núm. 70 de la sentencia “Google France y Google”.



[30] Véanse los siguientes fundamentos jurídicos: núm. 54 de la sentencia “Arsenal Football Club”, citada en la nota 24; y núm. 17 de la sentencia “L’Oréal y otros”, citada en la nota 23.



[31] Véase el fundamento jurídico núm. 58 de la sentencia “L’Oréal y otros”, citada en la nota 23.



[32] Véase el fundamento jurídico núm. 27 de la sentencia “Céline”, citada en la nota 23.



[33] Véase el fundamento jurídico núm. 88 de la sentencia “Google France y Google”.



[34] Ibidem, fundamento jurídico núm. 86.



[35] Ibidem, fundamento jurídico núm. 88.



[36] Ibidem, fundamento jurídico núm. 89.



[37] Ibidem, fundamento jurídico núm. 93.



[38] Ibidem, fundamento jurídico núm. 98.



[39] En el que el TJ se refiere a los siguientes fundamentos jurídicos: núm. 28 de la sentencia “Davidoff” de 9 de enero de 2003, asunto C-292/00, RJTJ pg. I-389: y núm. 51 de la sentencia “L’Oréal y otros”, citada en la nota 23



[40] La cursiva es nuestra.



[41] Véase el fundamento jurídico núm. 38 de la sentencia “BergSpechte” así como el núm. 51 de la sentencia “Portakabin y Portakabin”, que se refieren a los siguientes fundamentos jurídicos: núm. 17 de la sentencia “Lloyd Schuhfabrik Meyer” de 22 de junio de 1999, asunto C-342/97, RJTJ pg. I-3819; núm. 26 de la sentencia “Medion” de 6 de octubre de 2005, asunto C-120/04, RJTJ pg. I-8551; y núm. 28 de la sentencia “adidas y adidas Benelux” de 10 de abril de 2008, asunto C-102/07, RJTJ pg. I-2439.



[42] Véase el fundamento jurídico núm. 39 de la sentencia “BergSpechte” así como el núm. 52 de la sentencia “Portakabin y Portakabin” (el contenido de ambos es idéntico).



[43] Véase el fundamento jurídico núm. 54 de la sentencia “LTJ Diffusion” de 20 de marzo de 2003, asunto C-291/00, RJTJ pg. I-2799.



[44] La cursiva es nuestra.



[45] Idem.



[46] Véase el fundamento jurídico núm. 48 de la sentencia “Portakabin y Portakabin”.



[47] Ibidem, fundamento jurídico núm. 61.



[48] Ibidem, fundamento jurídico núm. 66 (de todos modos, en el fundamento jurídico núm. 71, el TJ, tras reconocer que incumbía al órgano jurisdiccional remitente efectuar una apreciación global de todas las circunstancias pertinentes en el litigio principal con el fin de comprobar la eventual existencia de elementos que pudieran justificar una conclusión inversa a su propia conclusión (es decir, «… que […] el anunciante, en principio, no puede afirmar haber actuado conforme a las prácticas leales en materia industrial o comercial»).



[49] Véanse los siguientes fundamentos jurídicos: núm. 38 de la sentencia “Parfums Christian Dior” de 4 de noviembre de 1997, asunto C-337/95, RJTJ pg. I-6013; y núm. 48 de la sentencia “BMW” de 23 de febrero de 1999, asunto C-63/97, RJTJ pg. I-905.



[50] Véase el fundamento jurídico núm. 79 de la sentencia “Portakabin y Portakabin”.



[51] Ibidem, fundamento jurídico núm. 80.



[52] Cabe recordar que ya nos hemos referido al tema de la responsabilidad del prestador de servicios en el apartado 1.1 y en el epígrafe núm. 2 in fine.



[53] La cursiva es nuestra.



[54] Véase el fundamento jurídico núm. 115 de la sentencia “Google France y Google”, en el que se precisa que, «de este modo, Google determina el orden de aparición, que depende, en particular, de la cantidad pagada por los anunciantes».



[55] Véase el fundamento jurídico núm. 116 de la sentencia “Google France y Google”.



[56] Ibidem, fundamento jurídico núm. 117.



[57] En el fundamento jurídico núm. 114 de la sentencia “Google France y Google” se insiste en que «… para comprobar si la responsabilidad del prestador del servicio de referenciación podría verse limitada con arreglo al artículo 14 de la Directiva 2000/31, es necesario examinar si el papel desempeñado por el prestador es neutro, es decir, si su comportamiento es meramente técnico, automático y pasivo, lo que implica que no tiene conocimiento ni control de la información que almacena» (la cursiva es nuestra).



[58] Véase el fundamento jurídico núm. 120 de la sentencia “Google France y Google”.



[59] Véase, por ejemplo, la sentencia “L’Oréal y otros”, citada en la nota 23.



[60] Véase la sentencia “O2 Holdings y O2 (UK)”, citada en la nota 28.



[61] Se agradece a LUIS GONZÁLEZ VAQUÉ el envío del documento de trabajo sobre la keyword advertising, distribuido en el curso de la Sesión Informativa sobre Publicidad y consumidores, celebrado en septiembre de 2010 en Manresa (Barcelona). Véase también sobre este tema: SPEDICATO, "La sottile linea di confine tra esclusiva sul segno e usi leciti del marchio altrui: prime riflessioni sulla giurisprudenza comunitaria in materia di keyword advertising",  Diritto dell'informazione e dell'informatica, Vol. 26, núm. 4-5, 2010, pgs. 731-754.





[para consultar la Revista Redeco: http://socdercon.blogspot.com/ ]

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